Examen des offres

Code : Commande Publique

L’analyse des offres succède en principe à l’examen des capacités des candidats, même si les acheteurs ont la possibilité d’inverser ces deux phases. Les offres sont évaluées par rapport aux critères de choix énumérés dans le règlement de la consultation et font l’objet d’une notation et de commentaires. Le candidat, ou dans le cas de marchés multi-attributaires, les candidats ayant reçu la meilleur note sont déclarés attributaires du marché (sous réserve d’être en conformité vis à vis de la réglementation fiscale et sociale).

L’offre économiquement la plus avantageuse : principes

Article L2152-7
Version en vigueur

Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.
Les offres sont appréciées lot par lot.
Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4..

Modifié par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, entrant en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard cinq ans après la promulgation de la présente loi.

Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.
Les offres sont appréciées lot par lot.
Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4.

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Lien des critères avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

DAJ 2019 – L’examen des offres

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur4 . Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique5 .

Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur6 . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures7 . En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu8 .

4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570. 5 « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon 6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence. 7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827. 8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.

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Modalités d’analyse des offres

DAJ 2019 – L’examen des offres

L’examen des offres doit permettre à l’acheteur ou à l’autorité concédante de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Le choix des critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public ou du contrat de concession revêt à cet égard une importance cruciale. Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse dépend en effet de la bonne définition de son besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante, du bon choix des critères qui en sont la traduction et d’une bonne méthode de mise en œuvre de ces derniers.

L’analyse des offres intervient en principe après l’examen des candidatures. En appel d’offres ouvert cependant, l’article R. 2161-4 du code de la commande publique autorise que cette analyse puisse avoir lieu avant l’examen des candidatures.

Pour les collectivités territoriales, l’examen des offres est en principe effectué par la commission d’appel d’offres, compétente en vertu de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales1 , pour choisir le titulaire du marché public lorsque le montant de celui-ci est au-dessus des seuils de procédure formalisée. Une analyse préalable des offres, visant à préparer et faciliter le choix la CAO, peut toutefois être confiée aux services techniques ou administratifs du pouvoir adjudicateur2 .

S’agissant des marchés publics, l’examen des offres, en tant que tel, se décompose en deux phases, précisées par les articles L. 2152-1 et R. 2152- 6 du code de la commande publique. Ainsi, après avoir écarté les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, l’acheteur classe les offres qui n’ont pas été rejetées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution qu’il aura préalablement choisis.

La détermination, par l’acheteur, des critères de sélection les plus appropriés au regard de son besoin lorsqu’il prépare le dossier de consultation des entreprises est donc un préalable fondamental. Il en est de même pour les contrats de concession. Après avoir écarté les offres irrégulières ou inappropriées en application de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, l’autorité concédante classe les offres par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution3 .

1 Modifié par l’article 69 de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 2 CAÀ Bordeaux, Commune de Bègles, 2 juin 2015, 13BX01692. 3 Art. R. 3124-6 du code de la commande publique

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Classement des offres – notation

Article R2152-6

Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution.

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Classement des offres

DAJ 2019 – L’examen des offres

Avant de procéder à leur classement, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer de la recevabilité des offres. L’article R. 2151-6 du code de la commande publique prévoit que les offres doivent être transmises en une seule fois. Dans l’hypothèse où l’acheteur reçoit successivement plusieurs offres, seule doit être ouverte la dernière offre reçue. Dans le cadre des marchés publics, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée. Si, dans les conditions prévues par les articles L. 2152-1 à L. 2152-4 du code de la commande publique, une offre peut être qualifiée d’irrégulière, d’inacceptable ou d’inappropriée, elle doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur. Pour les contrats de concession, en vertu de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ou inappropriée.

Le classement des offres est opéré selon les modalités fixées dans les documents de la consultation. Conformément à l’article R. 2152-6 du code de la commande publique, « Les offres régulières, acceptables et appropriées (…) sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution ». L’acheteur classe donc les offres selon les modalités préalablement choisies et portées à la connaissance des candidats. Il applique alors une méthode de notation, qui, contrairement aux critères, n’a pas à être précisée dans les documents de la consultation. Si besoin, l’acheteur peut, au préalable, demander au soumissionnaire de préciser la teneur de son offre [articles R. 2161-5 (pour les AOO) et R. 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique]. Lors du classement des offres, l’acheteur devra également tenir compte de la présence d’offres variantes. Enfin, pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l’acheteur peut recourir au mécanisme d’enchères électroniques. Il opère, alors, la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse, par l’intermédiaire d’un système automatique de classement des offres construit sur le critère unique du prix ou sur le critère du prix ou d’autres critères quantifiables (article R. 2162- 57 du code de la commande publique).

cf. commentaires : offres irrégulières, inacceptables, inappropriées

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Offres équivalentes et ex-aequo

L’ancien Code des marchés publics puis le Code de 2001 proposaient en cas d’offres équivalentes la procédure de tirage au sort, désormais abrogée. Il convient donc désormais de prévoir soit l’hypothèse dans le règlement de la consultation soit de refaire une seconde passe objective sur l’analyse des offres réalisée.

Article 57 – Code des marchés publics 2001 (Abrogé)

Abrogé par Décret 2004-15 2004-01-07 art. 2 JORF 8 janvier 2004
Création Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 1 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001

I. – Il est procédé à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l’article 40.

Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à vingt jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence.

Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité.

La personne responsable du marché dresse, en application du premier alinéa de l’article 52, la liste des candidats admis à présenter une offre. Lorsqu’elle a fixé dans l’avis d’appel public à la concurrence un nombre maximum de candidats autorisés à présenter une offre et que le nombre des candidatures admises dépasse ce nombre maximum, ces candidatures sont départagées par tirage au sort.

La personne responsable du marché avise les candidats non retenus du rejet de leur candidature.

La personne responsable du marché adresse simultanément aux candidats sélectionnés une lettre de consultation accompagnée le cas échéant d’un dossier de consultation.

La lettre de consultation comporte :

a) La date limite de réception des offres, l’adresse à laquelle elles sont transmises et l’indication de l’obligation de les rédiger en langue française ;

b) La référence à l’avis d’appel public à la concurrence ;

c) S’il y a lieu, l’adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces documents.

Le nombre des candidats autorisés à remettre une offre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre des candidats n’est pas suffisant.

Les offres sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité.

Après examen des offres, la personne responsable du marché peut engager des négociations avec le ou les candidats ayant présenté les offres les plus intéressantes. Au terme de ces négociations, la personne responsable du marché retient une offre à titre provisoire.

II. – Pour les marchés de l’Etat ainsi que pour ceux des établissements publics de santé et des établissements publics médico-sociaux, la personne responsable du marché, après avis de la commission d’appel d’offres, attribue le marché ou reprend les négociations.

III. – Pour les marchés des collectivités territoriales, la commission d’appel d’offres attribue le marché.

La commission d’appel d’offres peut aussi mettre fin à la procédure ou inviter la personne responsable du marché à reprendre les négociations, si elle désapprouve le choix proposé.

IV. – La personne responsable du marché peut, à tout moment, ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

Article 299 bis (abrogé)
Abrogé par Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 2 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001
Création Décret 94-334 1994-04-24 art. 5 JORF 28 avril 1994Sur le vu du procès-verbal d’examen des candidatures, la commission arrête la liste des candidats admis à présenter une offre, en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats.Le représentant légal de la collectivité peut avoir décidé que d’autres critères entrent en ligne de compte ; dans ce cas, ils doivent avoir été spécifiés dans le règlement de la consultation. Sont toutefois prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Si le nombre maximum de candidats pouvant figurer sur la liste précitée a été fixé dans le règlement de la consultation et qu’après application des dispositions prévues ci-dessus un plus grand nombre de candidats restent en compétition, les candidatures tenues pour équivalentes sont départagées par tirage au sort.

La liste des candidats peut comprendre des noms d’entrepreneurs ou de fournisseurs n’ayant pas répondu à l’avis d’appel public à la concurrence.

Dès que la commission a arrêté la liste précitée, l’autorité compétente avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures. Elle communique à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs de ce rejet.

La lettre de consultation adressée aux entrepreneurs ou fournisseurs comporte au moins la date limite de réception des offres, les renseignements nécessaires à l’obtention du dossier de consultation et le délai de validité des offres.

Le délai accordé pour remettre les offres ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de l’envoi de la lettre de consultation. En cas d’urgence ne résultant pas de son fait, l’autorité compétente peut décider de ramener ce délai à quinze jours au moins.

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Les modalités de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse résultent de l’application des critères liés aux offres ainsi que des formules de notation utilisées par l’acheteur. La sélection des offres ne doit pas procéder d’une démarche stéréotypée de la part du pouvoir adjudicateur et doit rester libre, sous réserve qu’elle soit adaptée au marché concurrentiel concerné, pertinente et qu’elle ne soit pas discriminatoire.

La publicité des méthodes de notation n’est en général qu’une faculté, utilisée notamment lorsque les méthodologies retenues sont spécifiques. Attention à ce que les méthodes de notation utilisées soient représentatives des écarts réels des offres proposées. En règle générale, le plus simple est le mieux. Des formules de type linéaires, de notation à la moyenne, de monétarisation devant être utilisées à la marge lorsque la stratégie le détermine .

Il n’en va différemment que pour l’analyse du coût global (TCO) où l’acheteur doit décrire précisément les éléments pris en compte

Les formules de notation pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Non accessible en démo

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Examen des offres avant les candidatures

Article R2161-4 

L’acheteur peut décider d’examiner les offres avant les candidatures. Lorsqu’il fait usage de cette faculté, il examine les candidatures de manière impartiale et transparente. Il veille notamment à ce que sa connaissance des offres n’influe en rien sur l’appréciation des motifs d’exclusion ou des critères de sélection

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Origine de la réglementation : articles 55 et 68 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Dans une optique de simplification des modalités d’analyse des candidatures, depuis l’article 55-II-1° du décret du 25 mars 2016 la règle classique d’analyse des candidatures avant les offres est modifiée en prévoyant que « la vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public.

En conséquence, l’analyse de la candidature peut depuis se faire à tout moment de la procédure sous réserve que l’analyse soit faite avant l’attribution du marché.

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Critères d’attribution et modalités d’analyse

Article R2152-7
Modifié par Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

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Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui peuvent être  :

Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre

Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.
Ces critères peuvent porter notamment sur les éléments suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

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DAJ 2016 – L’examen des offres

Comment choisir le ou les critères de sélection ?

Sauf en cas de dialogue compétitif et dans le cadre du partenariat d’innovation, l’acheteur peut ne choisir qu’un seul critère pour attribuer le marché public à l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, il ne peut s’agir que du prix ou du coût de la prestation. Le recours au critère unique du prix est cependant réservé aux seuls marchés publics ayant pour objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre. Le seul critère unique utilisable pour l’ensemble des marchés publics est donc le coût.

Conformément à l’article 62 du décret, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article 63. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de critères est recommandé. A cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement figurer parmi les critères de sélection retenus.

Les critères de sélection choisis doivent être la traduction du besoin de l’acheteur. Ils doivent permettre à l’acheteur de déterminer l’offre la mieux à même de répondre à son besoin. Seuls des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse peuvent être retenus. Dès lors qu’ils s’inscrivent dans cette logique, de nombreux critères, qu’ils soient qualitatifs, environnementaux ou sociaux, sont susceptibles d’être justifiés au regard de l’objet du marché public. L’on peut citer par exemple le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le caractère innovant, la sécurité des approvisionnements ou même le caractère esthétique (13).

Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du marché public. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur les autres critères. (…)

Ex : Un critère portant sur l’âge des véhicules peut être retenu dans le cadre d’un marché public de transport scolaire par autocar, dans la mesure où l’utilisation d’un tel critère, qui se rapporte objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d’efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d’attendre des véhicules proposés, est manifestement justifié par l’objet du marché public8 .

(13) CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484

8 CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864.

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Critère prix

Principes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de critères est recommandé. À cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement figurer parmi les critères de sélection retenus (…).

Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du marché. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur les autres critères.

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Cycle de vie

DAJ 2019 – L’examen des offres

Conformément à l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article R. 2152-9. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

Voir aussi :

Bilan carbone – Externalités

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Qualité / valeur technique

Principes

■ ■ ■ L’acheteur est tenu d’exiger des justificatifs pour apprécier les offres au regard d’une caractéristique technique déterminée.

« lorsque, pour fixer un critère d’attribution d’un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats ».

En l’espèce, l’article 7-2 du règlement de consultation du marché prévoyait que la qualité des offres serait évaluée au regard d’un sous-critère dénommé « fiabilité du processus d’approvisionnement et de livraison de l’ensemble des équipements ». En l’espèce, aucune pièce n’était exigée des candidats pour apprécier cette caractéristique précise de leur offre, rendant la notation de ce sous-critère irrégulière (CAA de Marseille, 17 mai 2021, n° 20MA02359).

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Délais d’exécution

Principes

Il n’est pas recommandé de sélectionner les offres sur la base des délais de livraison. Lorsque c’est le cas, il peut arriver que, pour emporter le marché, des candidats s’engagent sur des délais qu’ils ne pourront pas tenir. Ces engagements non sincères introduisent dans la consultation une distorsion de concurrence. Il est préférable que les délais de livraison constituent une spécification du marché, qui s’impose comme telle à tous les candidats, sous la forme d’une fourchette de délais par exemple (GEM textiles et habillement).

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Organisation, qualification et expérience du personnel

■ ■ ■ Prise en compte des moyens techniques et humains. L’appréciation et la comparaison des qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l’exécution de la prestation se justifie au stade de l’examen des offres à la seule condition qu’elle permette non pas d’apprécier la capacité des candidats mais, entre ceux des candidats disposant de cette capacité, de déterminer lequel l’exécutera le mieux. Il doit donc s’agir des moyens spécifiquement affectés au marché et non ceux des moyens généraux de l’entreprise.

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Critères durables

Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ») – DAJ 2021 Fiche technique

La prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre dans les critères d’attribution.

L’article 35 de la loi Climat et résilience introduit l’obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes, de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Cette mesure est une réponse directe à l’une des propositions formulées en matière de commande publique par la Convention citoyenne pour le climat. Cette dernière avait en effet appelé de ses vœux la valorisation de la dimension écologique des offres remises par les opérateurs économiques, en rendant obligatoire la mise en œuvre d’un critère environnemental. Si, jusque-là, les articles L. 2111-1 et L. 3111-1 du code de la commande publique fixaient bien un principe général en vertu duquel « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », aucune disposition du code n’imposait que les préoccupations environnementales fassent l’objet d’un critère de sélection du titulaire du marché ou de la concession. C’est désormais chose faite, avec la modification des articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du code de la commande publique.

Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 dite EGalim

L’article 24 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGALIM, fixe des objectifs d’approvisionnement en produits de qualité et durables dans la composition des repas servis en restauration collective, à atteindre au plus tard au 1er janvier 2022. Ces objectifs sont fixés à 50 % du total des approvisionnements, dont au moins 20 % de produits biologiques ou en conversion. Ils s’appliquent aux établissements gérés par des personnes morales de droit public ou privé, dès lors qu’ils sont en charge d’une mission de service public. Le décret d’application de cette disposition, n° 2019-351, paru le 24 avril 2019, précise notamment les modalités de calcul des objectifs de 50 % et 20 %, la liste des signes officiels d’identification de la qualité et de l’origine (SIQO) et des mentions valorisantes et les modalités de sélection des produits acquis en prenant en compte les coûts imputés à leurs externalités environnementales.

 

Dispositions applicables à compter du 21 août 2026

A compter du 21 août 2026, en application du Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022, lorsque l’acheteur détermine plusieurs critères de choix des offres, au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. C’est à dire que le critère environnemental deviendra obligatoire et donc une condition de régularité des marchés conclus.

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Les employeurs publics ont, en application de accord interministériel du 26 janvier 2022, l’obligation de souscrire des contrats collectifs de protection sociale complémentaire (PSC) pour la couverture des frais occasionnés par une maternité, une maladie ou un accident. Ces contrats relèvent du régime des marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques du au 3° de l’article R. 2123-1.

Le décret n° 2022-633 du 22 avril 2022 relatif à la protection sociale complémentaire précise les critères à utiliser dans la passation des contrats de prestation sociale complémentaire (PSC) ainsi que les entreprises pouvant soumissionner. Il fixe au demeurant la durée maximale de ces contrats à 6 ans.

Chapitre II : Négociation des contrats collectifs et garanties couvertes (Articles 7 à 12)

Article 7

Les contrats collectifs, qui constituent des marchés ayant pour objet des droits sociaux au sens du 3° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique, sont souscrits par les employeurs publics mentionnés à l’article 1er auprès d’organismes relevant des catégories suivantes :
1° Mutuelles ou unions relevant du livre II du code de la mutualité ;
2° Institutions de prévoyance relevant du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ;
3° Entreprises d’assurance mentionnées à l’article L. 310-2 du code des assurances.

Article 8

La sélection des organismes est fondée sur les éléments suivants, précisés dans le document de la consultation établi pour l’appel à candidature :
1° L’appréciation des capacités professionnelles ainsi que des capacités financières examinées notamment au regard des garanties prudentielles que présentent les candidats ;
2° L’appréciation des offres par la mise en œuvre des critères de sélection suivants :
a) Le rapport entre la qualité des garanties et le tarif proposé ;
b) La maîtrise financière des contrats ;
c) La qualité de gestion des contrats et des services ;
d) La diversité et la qualité des actions de prévention conduites en faveur des bénéficiaires des contrats.
L’employeur peut, dans le respect du code de la commande publique, notamment de l’obligation de transparence et de non-discrimination, ajouter tout autre critère objectif adapté à la couverture des bénéficiaires du contrat collectif.
La commission paritaire de pilotage et de suivi prévue à l’article 28 est consultée sur la définition des critères de sélection des candidats et des offres, leur hiérarchisation ou leur pondération.
Avant l’attribution des contrats collectifs, l’employeur présente à la commission paritaire de pilotage et de suivi un rapport exposant l’analyse et le classement des offres définitives des organismes candidats au regard des critères définis dans les documents de la consultation.

Article 9

Les contrats collectifs sont souscrits par les employeurs mentionnés à l’article 1er pour une durée maximale de six ans.

Article 10

Ces contrats collectifs couvrent les garanties prévues par un arrêté des ministres chargés de la fonction publique et du budget, qui sont au moins celles définies au II de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale. Ces garanties sont identiques pour les différentes catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5 quel que soit leur âge, leur état de santé ou la date à laquelle le bénéficiaire adhère au contrat.

Article 11

En application de l’article L. 222-5 du code général de la fonction publique, un accord conclu par une autorité administrative mentionnée à l’article L. 221-2 du même code, dans le cadre de l’accord interministériel du 26 janvier 2022 susvisé, peut créer des garanties complémentaires ou supplémentaires à celles prévues à l’article 10, à la condition que ces garanties s’appliquent identiquement aux trois catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5.
De même, un accord conclu dans les conditions prévues au premier alinéa peut créer des garanties optionnelles, à la condition que ces garanties soient identiquement proposées aux trois catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5.

Article 12

Les contrats collectifs prévoient que les organismes avec lesquels ils sont conclus mettent en œuvre des actions de prévention en santé à destination des bénéficiaires.

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Cf. commentaires infra sous : analyse des offres

Les principes de laïcité et de neutralité interdisent à « quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers » (CC, décision du 19 novembre 2004, n°2004-505 D, Traité établissant une Constitution pour l’Europe) et « [font] obstacle à ce qu’ils [les agents publics ou privés chargés d’un service public] disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses » (CE, Avis du 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217017, v. également art. 25 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et la circulaire du 13 avril 2007 portant charte de la laïcité dans les services publics) .

La Cour de cassation a précisé que « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé […] peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le public » (C. Cass., 19 mars 2013, CPAM de Seine-Saint-Denis, n°12-11.690).

L’article 1er de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a pour objet d’assurer un meilleur respect des principes d’égalité des usagers devant les services publics et de neutralité et de laïcité dans ces services, notamment lorsqu’ils sont confiés à une entreprise privée ou à un organisme de droit public employant des salariés soumis au code du travail.

Les clauses des contrats de la commande publique confiant en tout ou partie l’exécution d’un service public doivent rappeler ces obligations et préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

Le III de l’article 1er, prévoit notamment que « les contrats en cours à cette même date [25 août 2021] sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II du présent article dans un délai de douze mois à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient dans les dix-huit mois suivant la date de publication de la présente loi » (DAJ, 2022, Mise en œuvre des dispositions de la loi confortant le respect des principes de la République relatives aux contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public).

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République

 

I. – Lorsque la loi ou le règlement confie directement l’exécution d’un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Cet organisme veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations.
Les organismes mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux agréées dans les conditions prévues à l’article L. 481-1 du même code, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, ainsi que les entreprises ferroviaires, lorsqu’elles assurent des services librement organisés de transport ferroviaire de voyageurs mentionnés à l’article L. 2121-12 du code des transports, à l’exception des services de transport international de voyageurs, sont soumis aux obligations mentionnées au premier alinéa du présent I.
Les dispositions réglementaires applicables aux organismes mentionnés au présent I précisent les modalités de contrôle et de sanction des obligations mentionnées au présent I.

II. – Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

III. – Le dernier alinéa du II s’applique aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi.
Les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à la date de publication de la présente loi et les contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II dans un délai d’un an à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient au cours des dix-huit mois suivant la publication de la présente loi.

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Champ d’application

La mise en œuvre des obligations du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République suppose, au préalable, que soient réunis trois critères cumulatifs : 1) être en présence d’un contrat de la commande publique 2) ayant pour objet l’exécution en tout ou partie d’un service public et (3) que les salariés du titulaire ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction participent à l’exécution du service public.

Le respect des obligations créées par la loi du 24 août 2021 nécessitent que les acheteurs et les autorités concédantes en tirent les conséquences dans leurs nouvelles procédures de mise en concurrence pour la passation de contrats confiant l’exécution de tout ou partie d’un service public.

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Clauses contractuelles

Le dernier alinéa du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 impose à l’autorité contractante d’indiquer dans les clauses du marché public ou du contrat de concession les obligations inhérentes aux principes d’égalité, de neutralité et de laïcité, ainsi que les modalités de contrôle et de sanction du titulaire lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour mettre en œuvre ses obligations et faire cesser les manquements constatés.

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Le contrôle limité des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des candidatures

Conformément aux obligations de la directive 2014/24/UE8, l’arrêté du 22 mars 2019 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats de marchés publics. Or, cette liste, qui a pour seule vocation de démontrer les capacités techniques et professionnelles des opérateurs économiques à satisfaire les conditions de participations à la procédure, ne fait pas référence à des documents nécessaires pour assurer le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

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La nécessité d’examiner le respect des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des offres

Lors de l’examen des offres, l’acheteur ou l’autorité concédante examine si les offres proposées sont conformes aux exigences du cahier des charges, y compris celles relatives au respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

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I. – Le chapitre IV de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est ainsi modifié :
1° Le troisième alinéa de l’article 25 est complété par une phrase ainsi rédigée : « Le fonctionnaire est formé au principe de laïcité. » ;
2° Après l’article 28 bis, il est inséré un article 28 ter ainsi rédigé :

« Art. 28 ter. – Les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics mentionnés à l’article 2 désignent un référent laïcité.
« Le référent laïcité est chargé d’apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité à tout fonctionnaire ou chef de service qui le consulte. Il est chargé d’organiser une journée de la laïcité le 9 décembre de chaque année. Les fonctions de référent laïcité s’exercent sous réserve de la responsabilité et des prérogatives du chef de service.
« Un décret en Conseil d’Etat détermine les missions ainsi que les modalités et les critères de désignation des référents laïcité. »

II. – La loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est ainsi modifiée :
1° Après le 10° de l’article 14, il est inséré un 10° bis ainsi rédigé :
« 10° bis La désignation d’un référent laïcité prévu à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; »
2° Après le 14° du II de l’article 23, il est inséré un 14° bis ainsi rédigé :
« 14° bis La désignation d’un référent laïcité chargé des missions prévues à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; ».

Article 12 – Associations

Après l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, il est inséré un article 10-1 ainsi rédigé :

« Art. 10-1.-Toute association ou fondation qui sollicite l’octroi d’une subvention au sens de l’article 9-1 auprès d’une autorité administrative ou d’un organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial s’engage, par la souscription d’un contrat d’engagement républicain :
« 1° A respecter les principes de liberté, d’égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution ;
« 2° A ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République ;
« 3° A s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public.
« Cette obligation est réputée satisfaite par les associations agréées au titre de l’article 25-1 de la présente loi ainsi que par les associations et fondations reconnues d’utilité publique.
« L’association qui s’engage à respecter les principes inscrits dans le contrat d’engagement républicain qu’elle a souscrit en informe ses membres par tout moyen.
« Lorsque l’objet que poursuit l’association ou la fondation sollicitant l’octroi d’une subvention, son activité ou les modalités selon lesquelles cette activité est conduite sont illicites ou incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme sollicité refuse la subvention demandée.
« S’il est établi que l’association ou la fondation bénéficiaire d’une subvention poursuit un objet ou exerce une activité illicite ou que l’activité ou les modalités selon lesquelles l’association ou la fondation la conduit sont incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme ayant attribué la subvention procède au retrait de cette subvention par une décision motivée, après que le bénéficiaire a été mis à même de présenter ses observations dans les conditions prévues à l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration, et enjoint au bénéficiaire de lui restituer, dans un délai ne pouvant excéder six mois à compter de la décision de retrait, les sommes versées ou, en cas de subvention en nature, sa valeur monétaire.
« Si l’une des autorités ou l’un des organismes mentionnés au premier alinéa du présent article procède au retrait d’une subvention dans les conditions définies au huitième alinéa, cette autorité ou cet organisme communique sa décision au représentant de l’Etat dans le département du siège de l’association ou de la fondation et, le cas échéant, aux autres autorités et organismes concourant, à sa connaissance, au financement de cette association ou de cette fondation.
« Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités d’application du présent article. »

Instruction du Gouvernement du 31 décembre 2021 relative au contrôle des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et des neutralités des services publics :

« les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.»

Clausier contractuel

En application de l’article 1-II de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République :

« Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés ».

Instruction du Gouvernement du 31 décembre 2021 relative au contrôle des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et des neutralités des services publics :

« les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.»

Exemples de clauses

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Analyse des variantes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »).

Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation.

L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes.

Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante.

Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.

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Pluralité de critères en cas de dialogue compétitif et de partenariat d’innovation

Article R2152-8

En cas de dialogue compétitif et pour les partenariats d’innovation, l’offre économiquement la plus avantageuse est identifiée sur la base d’une pluralité de critères conformément aux dispositions du 2° de l’article R. 2152-7.

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Le principe même de ces procédures est de ne pas reposer sur des spécifications standards ; il est fort logique de ne pouvoir utiliser le seul critère prix.

Utilisation du coût du cycle de vie comme critère d’attribution

Article R2152-9
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage :
1° Les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs, tels que :
a) Les coûts liés à l’acquisition ;
b) Les coûts liés à l’utilisation comme la consommation d’énergie et d’autres ressources ;
c) Les frais de maintenance ;
d) Les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage ;
2° Les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée. Ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d’autres émissions polluantes ainsi que d’autres coûts d’atténuation du changement climatique.

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DAJ 2014 – Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les coûts induits par l’opération d’achat, soit du fait de l’accroissement des charges d’entretien ou d’exploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en termes d’économies résultant d’avancées technologiques ou d’innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d’énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s’il coûte plus cher à l’achat, est susceptible de se révéler à l’usage plus rentable qu’un équipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller à ce qu’un achat effectué par souci d’économie ne se révèle pas, à l’usage, plus coûteux. C’est pourquoi le coût global d’utilisation ou la rentabilité devraient, le cas échéant, figurer parmi les critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

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Article R2152-10
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque l’acheteur évalue les coûts selon une approche fondée sur le cycle de vie, il indique dans les documents de la consultation les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu’il utilisera pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.
La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l’ensemble des conditions suivantes :
a) Elle se fonde sur des critères non-discriminatoires et vérifiables de façon objective ;
b) Elle est accessible à toutes les parties intéressées ;
c) Elle implique que les données requises puissent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents.

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Cf. commentaires sous Article R2152-9

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Transparence et objectivité des critères : principes

Article L2152-8

Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur (4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570). Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique (« Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon). Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur (6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence) . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827). En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu (8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.).

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Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre

Article R2152-11

Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Transparence

Les modalités de sélection des offres doivent être portées à la connaissance des candidats. Ceux-ci doivent en effet pouvoir connaître les qualités qui seront appréciées, le poids respectif de chacune d’entre elles et, d’une manière générale, l’ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l’offre.

Ainsi, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, donner aux candidats une information appropriée sur les critères d’attribution du marché publics ainsi que sur les conditions de leur mise en œuvre (26 Articles R. 2152-11 et R. 2152-12 du code de la commande publique; pour les procédures adaptées, voir CE, ANPE, 30 janvier 2009, n° 290236.), c’est-à-dire soit la pondération, soit la hiérarchisation. Les critères d’attribution doivent être définies avec précision « de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière » (27 CJCE, 18 octobre 2001, SIAC construction ltd, Aff. C-19/00, pt. 42). A cette fin, l’acheteur peut recourir à des sous-critères.

S’il décide de faire usage de sous-critères, l’acheteur devra porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection (28 CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377 ; CE, 17 juin 2015, Société Proxiserve, n° 388457). De tels sous-critères doivent en effet être regardés comme de véritables critères (29 Cela s’applique également aux sous sous critères, CAA Nantes, Commune de la Bohalle, 19 décembre 2014, n° 13NT03257).

Par ailleurs, l’acheteur devra veiller à ce que chaque sous-critère choisi présente un réel lien avec la valeur technique des offres (30 CE, 9 novembre 2018, Société Savoie, n° 413533)

Par ailleurs, l’acheteur doit également préciser dans les documents de la consultation, les informations qui devront être fournies en vue de l’évaluation des offres pour chacun des critères. A cet égard, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché public, il prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée (33 CE, 9 novembre 2015, Société Les Autocars Roger Ceccaldi, n° 392785).

Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l’acheteur, les candidats doivent donc pouvoir avoir connaissance :
– des caractéristiques techniques ou économiques attendues, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
– du poids de ces critères et sous-critères ;
– des informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.

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Pondération / hiérarchisation des critères

Article R2152-12

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Pour les marchés publics, deux modalités de classement des critères peuvent être utilisées : la hiérarchisation ou la pondération. La hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance et les analyse indépendamment les uns des autres.

La pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux-disante ».

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la pondération est le principe23. Cependant, lorsque, pour des raisons objectives, la pondération n’est pas possible, il peut être recouru à la hiérarchisation. L’acheteur doit alors être en mesure de prouver cette impossibilité24 .

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, la pondération, bien que non obligatoire, est néanmoins recommandée. Elle est, en effet, d’un usage plus pratique que la hiérarchisation car elle facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit, plus sûrement, le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître, avec précision, l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.

Les modalités de la pondération, qui peut également être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié, relèvent de la liberté de l’acheteur et dépendent de la nature de son besoin.

Le critère du prix peut ne pas être affecté de la pondération la plus élevée dans le cas où la complexité ou la nature des prestations impose que ce critère ait une pondération plus faible que d’autres. La sécurité de l’approvisionnement l’emporte, par exemple, sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.

Pour les contrats de concession, l’article R. 3124-5 du code de la commande publique précise que l’autorité concédante doit fixer les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. La hiérarchisation doit ainsi être indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation25 .

(25) L’article R. 3124-5 prévoit également la possibilité pour l’autorité concédante de modifier, sans que cette modification ne soit discriminatoire, et à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre

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Doctrine administrative

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