Principes de la commande publique (Article L3)

Code : Commande Publique

Les principes de la commande publique

Les principes de la commande publique, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures sont les principes fondamentaux opposables à tout contrat de la commande publique, quelle que soit sa nature ou quel que soit son montant. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République rajoute au rang des principes fondamentaux à respecter, lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, les principes d’égalité des usagers devant le service public, de laïcité et de neutralité du service public

Principes issus du Code la commande publique

Article L3 

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.
Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

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DAJ 2019 – Présentation du Code de la commande publique

L’article L. 3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) – égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe aucune règle précise, en ce qui concerne leur passation.

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Article L3.1
Créé par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, entrant en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard cinq ans après la promulgation de la présente loi.

La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code.

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Guide sur les aspects sociaux de la commande publique, DAJ 2022

La première obligation de l’acheteur ou de l’autorité concédante est de définir le besoin à couvrir par le contrat en prenant en compte des objectifs du développement durable (articles L.2111-1 et L.3111-1 du code de la commande publique). C’est de cette étape préalable que découle ensuite la mobilisation potentielle de tout un panel de considérations sociales. A défaut, l’acheteur ou l’autorité
concédante doit être en mesure de justifier l’impossibilité de cette prise en compte à tout moment à l’égard des organismes de contrôle.
Intégrer des considérations sociales revient pour l’acheteur à prendre en compte la dimension sociale dans la définition de son besoin par différents leviers juridiques :

  • dans les caractéristiques et exigences du contrat sous forme de clauses administratives et techniques présentant une dimension sociale (objet, conditions d’exécution, spécifications techniques) ;
  • dans les conditions d’attribution, impliquant que la mise en concurrence puisse être réservée aux opérateurs économiques qui emploient majoritairement des travailleurs handicapés ou défavorisés, ou aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ; si la réservation s’analyse comme une condition d’attribution, elle génère des conditions d’exécution sociales.
  • dans la consultation, à travers un critère d’attribution social, permettant aux opérateurs économiques de valoriser la qualité sociale de l’offre proposée pour exécuter la prestation ;
  • d’autres leviers peuvent être utilisés pour prendre en compte une considération sociale, comme par exemple, l’autorisation ou l’exigence de la présentation de variantes.

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Principes de laïcité et de neutralité issus de la Loi

 

Les principes de laïcité et de neutralité interdisent à « quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers » (CC, décision du 19 novembre 2004, n°2004-505 D, Traité établissant une Constitution pour l’Europe) et « [font] obstacle à ce qu’ils [les agents publics ou privés chargés d’un service public] disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses » (CE, Avis du 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217017, v. également art. 25 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et la circulaire du 13 avril 2007 portant charte de la laïcité dans les services publics) .

La Cour de cassation a précisé que « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé […] peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le public » (C. Cass., 19 mars 2013, CPAM de Seine-Saint-Denis, n°12-11.690).

L’article 1er de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a pour objet d’assurer un meilleur respect des principes d’égalité des usagers devant les services publics et de neutralité et de laïcité dans ces services, notamment lorsqu’ils sont confiés à une entreprise privée ou à un organisme de droit public employant des salariés soumis au code du travail.

Les clauses des contrats de la commande publique confiant en tout ou partie l’exécution d’un service public doivent rappeler ces obligations et préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

Le III de l’article 1er, prévoit notamment que « les contrats en cours à cette même date [25 août 2021] sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II du présent article dans un délai de douze mois à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient dans les dix-huit mois suivant la date de publication de la présente loi » (DAJ, 2022, Mise en œuvre des dispositions de la loi confortant le respect des principes de la République relatives aux contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public).

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République

 

I. – Lorsque la loi ou le règlement confie directement l’exécution d’un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Cet organisme veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations.
Les organismes mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux agréées dans les conditions prévues à l’article L. 481-1 du même code, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, ainsi que les entreprises ferroviaires, lorsqu’elles assurent des services librement organisés de transport ferroviaire de voyageurs mentionnés à l’article L. 2121-12 du code des transports, à l’exception des services de transport international de voyageurs, sont soumis aux obligations mentionnées au premier alinéa du présent I.
Les dispositions réglementaires applicables aux organismes mentionnés au présent I précisent les modalités de contrôle et de sanction des obligations mentionnées au présent I.

II. – Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

III. – Le dernier alinéa du II s’applique aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi.
Les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à la date de publication de la présente loi et les contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II dans un délai d’un an à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient au cours des dix-huit mois suivant la publication de la présente loi.

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Champ d’application

La mise en œuvre des obligations du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République suppose, au préalable, que soient réunis trois critères cumulatifs : 1) être en présence d’un contrat de la commande publique 2) ayant pour objet l’exécution en tout ou partie d’un service public et (3) que les salariés du titulaire ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction participent à l’exécution du service public.

Le respect des obligations créées par la loi du 24 août 2021 nécessitent que les acheteurs et les autorités concédantes en tirent les conséquences dans leurs nouvelles procédures de mise en concurrence pour la passation de contrats confiant l’exécution de tout ou partie d’un service public.

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Clauses contractuelles

Le dernier alinéa du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 impose à l’autorité contractante d’indiquer dans les clauses du marché public ou du contrat de concession les obligations inhérentes aux principes d’égalité, de neutralité et de laïcité, ainsi que les modalités de contrôle et de sanction du titulaire lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour mettre en œuvre ses obligations et faire cesser les manquements constatés.

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Le contrôle limité des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des candidatures

Conformément aux obligations de la directive 2014/24/UE8, l’arrêté du 22 mars 2019 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats de marchés publics. Or, cette liste, qui a pour seule vocation de démontrer les capacités techniques et professionnelles des opérateurs économiques à satisfaire les conditions de participations à la procédure, ne fait pas référence à des documents nécessaires pour assurer le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

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La nécessité d’examiner le respect des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des offres

Lors de l’examen des offres, l’acheteur ou l’autorité concédante examine si les offres proposées sont conformes aux exigences du cahier des charges, y compris celles relatives au respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

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I. – Le chapitre IV de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est ainsi modifié :
1° Le troisième alinéa de l’article 25 est complété par une phrase ainsi rédigée : « Le fonctionnaire est formé au principe de laïcité. » ;
2° Après l’article 28 bis, il est inséré un article 28 ter ainsi rédigé :

« Art. 28 ter. – Les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics mentionnés à l’article 2 désignent un référent laïcité.
« Le référent laïcité est chargé d’apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité à tout fonctionnaire ou chef de service qui le consulte. Il est chargé d’organiser une journée de la laïcité le 9 décembre de chaque année. Les fonctions de référent laïcité s’exercent sous réserve de la responsabilité et des prérogatives du chef de service.
« Un décret en Conseil d’Etat détermine les missions ainsi que les modalités et les critères de désignation des référents laïcité. »

II. – La loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est ainsi modifiée :
1° Après le 10° de l’article 14, il est inséré un 10° bis ainsi rédigé :
« 10° bis La désignation d’un référent laïcité prévu à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; »
2° Après le 14° du II de l’article 23, il est inséré un 14° bis ainsi rédigé :
« 14° bis La désignation d’un référent laïcité chargé des missions prévues à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; ».

Article 12 – Associations

Après l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, il est inséré un article 10-1 ainsi rédigé :

« Art. 10-1.-Toute association ou fondation qui sollicite l’octroi d’une subvention au sens de l’article 9-1 auprès d’une autorité administrative ou d’un organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial s’engage, par la souscription d’un contrat d’engagement républicain :
« 1° A respecter les principes de liberté, d’égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution ;
« 2° A ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République ;
« 3° A s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public.
« Cette obligation est réputée satisfaite par les associations agréées au titre de l’article 25-1 de la présente loi ainsi que par les associations et fondations reconnues d’utilité publique.
« L’association qui s’engage à respecter les principes inscrits dans le contrat d’engagement républicain qu’elle a souscrit en informe ses membres par tout moyen.
« Lorsque l’objet que poursuit l’association ou la fondation sollicitant l’octroi d’une subvention, son activité ou les modalités selon lesquelles cette activité est conduite sont illicites ou incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme sollicité refuse la subvention demandée.
« S’il est établi que l’association ou la fondation bénéficiaire d’une subvention poursuit un objet ou exerce une activité illicite ou que l’activité ou les modalités selon lesquelles l’association ou la fondation la conduit sont incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme ayant attribué la subvention procède au retrait de cette subvention par une décision motivée, après que le bénéficiaire a été mis à même de présenter ses observations dans les conditions prévues à l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration, et enjoint au bénéficiaire de lui restituer, dans un délai ne pouvant excéder six mois à compter de la décision de retrait, les sommes versées ou, en cas de subvention en nature, sa valeur monétaire.
« Si l’une des autorités ou l’un des organismes mentionnés au premier alinéa du présent article procède au retrait d’une subvention dans les conditions définies au huitième alinéa, cette autorité ou cet organisme communique sa décision au représentant de l’Etat dans le département du siège de l’association ou de la fondation et, le cas échéant, aux autres autorités et organismes concourant, à sa connaissance, au financement de cette association ou de cette fondation.
« Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités d’application du présent article. »

Instruction du Gouvernement du 31 décembre 2021 relative au contrôle des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et des neutralités des services publics :

« les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.»

Clausier contractuel

En application de l’article 1-II de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République :

« Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés ».

Instruction du Gouvernement du 31 décembre 2021 relative au contrôle des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et des neutralités des services publics :

« les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.»

Exemples de clauses

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