Spécifications techniques – Formalisation du besoins (L 2111-2 – R 2111-4s)

Code de la commande Publique

SPECIFICATIONS TECHNIQUES DANS LES MARCHES PUBLICS

La définition des besoins dans le code de la commande publique doit se faire par référence aux spécifications techniques, dans la stricte limite du cadre juridique y étant associé afin de garantir le respect des principes fondamentaux mais aussi des offres alignées avec le besoin de l’acheteur.

Dispositions du Code de la commande publique 


Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Article L2111-2 
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques.

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Cf. dispositions réglementaires : R2111-4 à R2111-11

 

Sous-section 1 : Contenu des spécifications techniques

Définition et contenu

Article R2111-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l’objet du marché.
Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

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DAJ 2019 – La définition du besoin

L’acheteur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises qui ont pour objet de décrire les prestations faisant l’objet du marché public. A cet égard, une offre d’un candidat qui ne respecte pas une spécification technique doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur en tant qu’elle constitue une offre irrégulière au sens des articles L. 2152-2 (marchés publics classiques) et L. 2352-1 du code (marchés publics de défense ou de sécurité)

Usuellement, ces spécifications sont les prescriptions techniques qui décrivent les caractéristiques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service. Mais elles peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou à une caractéristique du cycle de vie. En tout état de cause, ces spécifications techniques doivent être liées à l’objet du marché public et proportionnées à sa valeur et à ses objectifs.

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Droits de propriété intellectuelle

Article R2111-5
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les spécifications techniques peuvent préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé.

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Commentaires à venir

Accessibilité

Article R2111-6 
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Sauf cas dûment justifié, les spécifications techniques sont établies de manière à prendre en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs.

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■ ■ ■ Critères d’accessibilité. Au titre de l’article 9 du décret 2016-360, sauf cas dûment justifié, « les spécifications techniques sont établies de manière à prendre en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs ».

■ ■ ■ Principe d’accessibilité. De façon plus prescriptive, la Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, pose le principe de l’accessibilité de l’ensemble des transports en commun et des lieux recevant du public. Elle rend obligatoire, sans délai, l’accessibilité de toutes réalisations neuves et fixe au 1er janvier 2015 l’échéance pour la mise en accessibilité des moyens de transport et des établissements existants recevant du public.

■ ■ ■ Sécurité ascenseurs. L’accessibilité ne peut être garantie sans sécurité. Ainsi, la loi « urbanisme et habitat » n° 2003-590 du 2 juillet 2003 et ses textes d’application instituent 3 obligations concernant la sécurité des ascenseurs : la mise en conformité du parc ancien, l’entretien des installations par un prestataire qualifié et le contrôle technique

 

Sous-section 2 : Formulation des spécifications techniques

Neutralité des spécifications techniques

Article R2111-7
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes  » ou équivalent « .

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DAJ 2019 – Fiche technique – La définition des besoins

Les spécifications techniques doivent être objectives et neutres et ne sauraient avoir pour effet de fausser la concurrence en créant une discrimination entre les opérateurs économiques.

Les spécifications techniques ne peuvent mentionner une marque, un brevet ou un type qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d’écarter certains produits ou services. L’acheteur peut toutefois y recourir à titre exceptionnel, lorsqu’il lui est impossible de déterminer autrement, une description technique précise de l’objet du marché et à la condition expresse que ces références soient accompagnées de la mention « ou équivalent » (CJCE, 24 janvier 1995, Commission c/Pays-Bas, aff. C-359/93 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Sarran c/ sociétéGallaud, n° 257545).

Dans un tel cas, le juge examine si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse d’une atteinte à la concurrence éventuelle, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché public (S’agissant de l’appréciation du caractère justifié par l’objet du marché, voir CE, 18 décembre 2012, Département de laGuadeloupe, n° 362532 ; CE, 10 février 2016, Sociétés SMC2, n° 382148)  ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans cette indication (CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n° 350431).

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Normes, performances, exigences fonctionnelles

Article R2111-8
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur formule les spécifications techniques :
1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats ;
2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles ;
3° Soit par une combinaison des deux.

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DAJ 2019 – La définition des besoins

L’acheteur peut:
– se référer à des normes (ou à d’autres documents préétablis), approuvés par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou européennes. Il s’agit d’une évaluation technique européenne, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique. L’avis du 27 mars 2016 relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics définit ces termes. Dans ce cas, l’attention de l’acheteur est attirée sur le fait que les articles R. 2111-9 (marchés publics classiques) et R. 2311-5 du code (marchés publics de défense ou de sécurité) imposent un ordre de priorité entre ces différentes normes ou documents équivalents ;
– exprimer les spécifications techniques, en termes de performance à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompier, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant au minimum à tel degré de chaleur ou de pression d’eau chaude, avec des renforts ou un poids maximal identifiés.

L’acheteur a la possibilité de combiner les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres caractéristiques

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Principe d’équivalence et hiérarchie des normes utilisables

Article R2111-9
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les normes ou documents sont accompagnés de la mention  » ou équivalent  » et choisis dans l’ordre de préférence suivant :
1° Les normes nationales transposant des normes européennes ;
2° Les évaluations techniques européennes ;
3° Les spécifications techniques communes ;
4° Les normes internationales ;
5° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.
La définition des normes ou autres documents mentionnés au présent article figure dans un avis annexé au présent code.

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Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics (1)

NOR: ECOM1831823V
Version consolidée au 02 avril 2019

I. – Au sens de l’article R. 2111-9 du code de la commande publique :

1° Une spécification technique est :
a) Lorsqu’il s’agit d’un marché public de travaux, l’ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents de marché, définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur ; ces caractéristiques comprennent les niveaux de performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins (y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées) et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l’assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essai, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, ainsi que les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie des ouvrages ; elles incluent également les règles de conception et de calcul des coûts, les conditions d’essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les méthodes ou techniques de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que le pouvoir adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages ;
b) Lorsqu’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services, une spécification qui figure dans un document définissant les caractéristiques requises d’un produit ou d’un service, telles que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins (y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées) et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, l’utilisation du produit, la sécurité ou les dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne le nom sous lequel il est vendu, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essais, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie de la fourniture ou du service, ainsi que les procédures d’évaluation de la conformité.

2° Une norme est une spécification technique adoptée par un organisme de normalisation reconnu pour application répétée ou continue, dont le respect n’est pas obligatoire et qui relève de l’une des catégories suivantes :
a) Norme internationale : norme adoptée par un organisme international de normalisation et qui est mise à la disposition du public ;
b) Norme européenne : norme adoptée par un organisme européen de normalisation et qui est mise à la disposition du public ;
c) Norme nationale : norme adoptée par un organisme national de normalisation et qui est mise à la disposition du public ;

3° Une évaluation technique européenne est une évaluation documentée de la performance d’un produit de construction en ce qui concerne ses caractéristiques essentielles, conformément au document d’évaluation européen pertinent, tel qu’il est défini au point 12 de l’article 2 du règlement (UE) n° 305/2011 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2011 établissant des conditions harmonisées de commercialisation pour les produits de construction et abrogeant la directive 89/106/CEE du Conseil ;

4° Une spécification technique commune est une spécification technique dans le domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC) élaborée conformément aux articles 13 et 14 du règlement (UE) n° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation européenne, modifiant les directives 89/686/CEE et 93/15/CEE du Conseil ainsi que les directives 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE et 2009/105/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la décision 87/95/CEE du Conseil et la décision n° 1673/2006/CE du Parlement européen et du Conseil ;

5° Un référentiel technique vise tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes européennes, selon des procédures adaptées à l’évolution des besoins du marché.

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Précision des performances et exigences fonctionnelles

Article R2111-10
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les spécifications techniques formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et à l’acheteur d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ou sociales.

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■ ■ ■ Contrôle du juge administratif. Il y a lieu, pour l’application des dispositions des articles 1er et 6 du Code des marchés publics [principes fondamentaux et spécifications techniques], d’examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle (CAA Marseille, 26 févr. 2018, n° 17MA02381 – 17MA02382 – 17MA02467).

Preuve de l’équivalence des normes

Article R2111-11
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque l’acheteur formule une spécification technique par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif que celle-ci n’est pas conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par cette norme ou ce document.
Lorsque l’acheteur formule une spécification technique en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si celle-ci est conforme à une norme ou à un document équivalent correspondant à ces performances ou exigences fonctionnelles. Le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que cette norme ou ce document équivalent correspond aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur.

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DAJ 2019 – Fiche technique – La définition des besoins (extraits)

L’acheteur doit traduire le besoin dans un document contractuel, en principe, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Les opérateurs économiques sont tenus de remettre une offre conforme à ce cahier des charges. Quel que soit le type de procédure, les besoins doivent être définis avec précision. En procédure adaptée, cette obligation peut être satisfaite, en pratique, par la rédaction d’un descriptif qui, le cas échant, pourra être succinct. En tout état de cause, l’acheteur doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.

L’acheteur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises qui ont pour objet de décrire les prestations faisant l’objet du marché public. A cet égard, une offre d’un candidat qui ne respecte pas une spécification technique doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur en tant qu’elle constitue une offre irrégulière au sens des articles L. 2152-2 (marchés publics classiques) et L. 2352-1 du code (marchés publics de défense ou de sécurité)

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Doctrine administrative


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