Offres irrégulières, inacceptables, inappropriées (L2152-1 à L2152-3)

Code : Commande Publique

Les offres présentées par les entreprises doivent passer à l’examen de leur recevabilité. Le code de la commande publique définit trois catégories d’offres qui ne peuvent être déclarées acceptables, du moins en l’absence de négociation : les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.

Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent malgré tout faire l’objet de négociations, que ce soit en procédure adaptée ou négociée.

Attention pour les acheteurs à bien justifier du bon usage des différentes catégories d’offres non conformes dans le rejet des soumissionnaires et à bien vigiler l’analyse technique en résultant pour éviter les éventuels contentieux associés. Il faut savoir qu’une entreprise qui se donne la peine d’investir dans la réponse à un appel d’offres, en mobilisant souvent des moyens important, peut mal prendre le rejet sec pour défaut de conformité de sa soumission. Mieux vaut donc bien vérifier les motifs de rejet qui, s’ils sont avérés, se doivent d’être appliqués et clairement (voire pédagogiquement) explicités.

Table des matières

Dispositions du Code de la commande publique

Titre V – Phase offres < CH 2 – Examen des offres < Section 1 : Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Principe d’éviction

Article L2152-1

L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

Principe d’éviction – Incidence de la négociation

Article R2152-1 

Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

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Régularisation des offres irrégulières

Article R2152-2 

Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

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L’examen des offres, DAJ 2016 – Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées 

2.2.1 En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation 

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. A condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié.

Le II de l’article 59 offre une simple faculté à l’acheteur public.

Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter.

En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement.

Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires.

A cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable.

La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles.

Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.

Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée.

Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Ex : Pourrait ainsi être régularisée :

– l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

– l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;

– l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

– l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

– l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

– l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions de l’article 59 n’autorisent pas le pouvoir adjudicateur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière

2.2.2 Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées.

Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, rendue sous l’empire du code des marchés publics).

Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion. A l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, le III de l’article 59 du décret prévoit la possibilité de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

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Offre irrégulière : définition

Article L2152-2

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

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DAJ, L’examen des offres, 2019

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable, notamment en matière sociale et environnementale. Ainsi, une offre transmise par voie papier alors que la dématérialisation s’imposait est une offre irrégulière. Toutefois, comme on le verra, l’acheteur dispose alors de la faculté de solliciter sa régularisation.

(…)

S’agissant des contrats de concession, en application de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique, une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.

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Offre inacceptable : définition

Article L2152-3

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

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 DAJ, L’examen des offres, 2019
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Ce n’est toutefois qu’à la condition que l’acheteur n’ait pas les moyens de la financer, et qu’il soit en mesure de le prouver, qu’une offre peut être qualifiée d’inacceptable. Dès lors que le budget de l’acheteur lui donne la possibilité d’accepter l’offre, celle-ci ne peut être rejetée comme inacceptable, quand bien même son prix serait largement supérieur au montant estimé du marché (6 CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n° 346665 ; CAA Marseille, 1er février 2016, Société Axis Architecture, n° 14MA01954). Le caractère inacceptable de l’offre est ainsi directement lié à la capacité de l’acheteur en matière de financement du projet d’achat (47 Rép. min. n° 05463, JO Sénat, 22 août 2013, p. 2441).

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Offre inappropriée : définition

Article L2152-4

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation.

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Les marchés sans publicité ni mise en concurrence, DAJ 2019 

L’acheteur porte une responsabilité si aucun des candidats n’a été en mesure de comprendre ce qui était demandé dans les documents de la consultation. Il en va ainsi lorsque les conditions de la consultation pour l’acquisition d’ordinateurs de bureau aboutissent à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l’acquisition d’avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernent que des avions de transport de grande capacité.

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Articles connexes

Rejet des offres irrégulières, inacceptables, inappropriées

Article R2152-6

Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution.

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Classement des offres

DAJ 2019 – L’examen des offres

Avant de procéder à leur classement, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer de la recevabilité des offres. L’article R. 2151-6 du code de la commande publique prévoit que les offres doivent être transmises en une seule fois. Dans l’hypothèse où l’acheteur reçoit successivement plusieurs offres, seule doit être ouverte la dernière offre reçue. Dans le cadre des marchés publics, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée. Si, dans les conditions prévues par les articles L. 2152-1 à L. 2152-4 du code de la commande publique, une offre peut être qualifiée d’irrégulière, d’inacceptable ou d’inappropriée, elle doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur. Pour les contrats de concession, en vertu de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ou inappropriée.

Le classement des offres est opéré selon les modalités fixées dans les documents de la consultation. Conformément à l’article R. 2152-6 du code de la commande publique, « Les offres régulières, acceptables et appropriées (…) sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution ». L’acheteur classe donc les offres selon les modalités préalablement choisies et portées à la connaissance des candidats. Il applique alors une méthode de notation, qui, contrairement aux critères, n’a pas à être précisée dans les documents de la consultation. Si besoin, l’acheteur peut, au préalable, demander au soumissionnaire de préciser la teneur de son offre [articles R. 2161-5 (pour les AOO) et R. 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique]. Lors du classement des offres, l’acheteur devra également tenir compte de la présence d’offres variantes. Enfin, pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l’acheteur peut recourir au mécanisme d’enchères électroniques. Il opère, alors, la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse, par l’intermédiaire d’un système automatique de classement des offres construit sur le critère unique du prix ou sur le critère du prix ou d’autres critères quantifiables (article R. 2162- 57 du code de la commande publique).

cf. commentaires : offres irrégulières, inacceptables, inappropriées

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Offres équivalentes et ex-aequo

L’ancien Code des marchés publics puis le Code de 2001 proposaient en cas d’offres équivalentes la procédure de tirage au sort, désormais abrogée. Il convient donc désormais de prévoir soit l’hypothèse dans le règlement de la consultation soit de refaire une seconde passe objective sur l’analyse des offres réalisée.

Article 57 – Code des marchés publics 2001 (Abrogé)

Abrogé par Décret 2004-15 2004-01-07 art. 2 JORF 8 janvier 2004
Création Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 1 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001

I. – Il est procédé à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l’article 40.

Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à vingt jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence.

Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité.

La personne responsable du marché dresse, en application du premier alinéa de l’article 52, la liste des candidats admis à présenter une offre. Lorsqu’elle a fixé dans l’avis d’appel public à la concurrence un nombre maximum de candidats autorisés à présenter une offre et que le nombre des candidatures admises dépasse ce nombre maximum, ces candidatures sont départagées par tirage au sort.

La personne responsable du marché avise les candidats non retenus du rejet de leur candidature.

La personne responsable du marché adresse simultanément aux candidats sélectionnés une lettre de consultation accompagnée le cas échéant d’un dossier de consultation.

La lettre de consultation comporte :

a) La date limite de réception des offres, l’adresse à laquelle elles sont transmises et l’indication de l’obligation de les rédiger en langue française ;

b) La référence à l’avis d’appel public à la concurrence ;

c) S’il y a lieu, l’adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces documents.

Le nombre des candidats autorisés à remettre une offre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre des candidats n’est pas suffisant.

Les offres sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité.

Après examen des offres, la personne responsable du marché peut engager des négociations avec le ou les candidats ayant présenté les offres les plus intéressantes. Au terme de ces négociations, la personne responsable du marché retient une offre à titre provisoire.

II. – Pour les marchés de l’Etat ainsi que pour ceux des établissements publics de santé et des établissements publics médico-sociaux, la personne responsable du marché, après avis de la commission d’appel d’offres, attribue le marché ou reprend les négociations.

III. – Pour les marchés des collectivités territoriales, la commission d’appel d’offres attribue le marché.

La commission d’appel d’offres peut aussi mettre fin à la procédure ou inviter la personne responsable du marché à reprendre les négociations, si elle désapprouve le choix proposé.

IV. – La personne responsable du marché peut, à tout moment, ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

Article 299 bis (abrogé)
Abrogé par Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 2 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001
Création Décret 94-334 1994-04-24 art. 5 JORF 28 avril 1994Sur le vu du procès-verbal d’examen des candidatures, la commission arrête la liste des candidats admis à présenter une offre, en tenant compte des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des candidats.Le représentant légal de la collectivité peut avoir décidé que d’autres critères entrent en ligne de compte ; dans ce cas, ils doivent avoir été spécifiés dans le règlement de la consultation. Sont toutefois prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Si le nombre maximum de candidats pouvant figurer sur la liste précitée a été fixé dans le règlement de la consultation et qu’après application des dispositions prévues ci-dessus un plus grand nombre de candidats restent en compétition, les candidatures tenues pour équivalentes sont départagées par tirage au sort.

La liste des candidats peut comprendre des noms d’entrepreneurs ou de fournisseurs n’ayant pas répondu à l’avis d’appel public à la concurrence.

Dès que la commission a arrêté la liste précitée, l’autorité compétente avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures. Elle communique à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs de ce rejet.

La lettre de consultation adressée aux entrepreneurs ou fournisseurs comporte au moins la date limite de réception des offres, les renseignements nécessaires à l’obtention du dossier de consultation et le délai de validité des offres.

Le délai accordé pour remettre les offres ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de l’envoi de la lettre de consultation. En cas d’urgence ne résultant pas de son fait, l’autorité compétente peut décider de ramener ce délai à quinze jours au moins.

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Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : formules d'analyse des offres

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Les modalités de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse résultent de l’application des critères liés aux offres ainsi que des formules de notation utilisées par l’acheteur. La sélection des offres ne doit pas procéder d’une démarche stéréotypée de la part du pouvoir adjudicateur et doit rester libre, sous réserve qu’elle soit adaptée au marché concurrentiel concerné, pertinente et qu’elle ne soit pas discriminatoire.

La publicité des méthodes de notation n’est en général qu’une faculté, utilisée notamment lorsque les méthodologies retenues sont spécifiques. Attention à ce que les méthodes de notation utilisées soient représentatives des écarts réels des offres proposées. En règle générale, le plus simple est le mieux. Des formules de type linéaires, de notation à la moyenne, de monétarisation devant être utilisées à la marge lorsque la stratégie le détermine .

Il n’en va différemment que pour l’analyse du coût global (TCO) où l’acheteur doit décrire précisément les éléments pris en compte

Les formules de notation pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Non accessible en démo

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Procédure avec négociation

Article R2124-3 (Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019)

Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

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Adaptation des solutions immédiatement disponibles

La procédure avec négociation, DAJ 2019
La négociation est possible dans tous les cas où le besoin ne peut pas être satisfait sans adapter les solutions immédiatement disponibles.
Il en va ainsi lorsque les travaux ne concernent pas des bâtiments standards. De même, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la procédure avec négociation pour des achats de fournitures et de services lorsque ces derniers nécessitent des efforts d’adaptation. De tels efforts d’adaptation peuvent être particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, comme l’achat de produits sophistiqués et de services intellectuels, tels que certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou dans l’hypothèse de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (Cons. 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée). Lorsque les travaux, produits ou services objets du marché sont disponibles immédiatement sans adaptation et peuvent être fournis par de nombreux opérateurs économiques, ils ne se prêtent pas au recours à la procédure avec négociation. Cette procédure ne pourra donc pas être mise en œuvre pour les achats « sur étagère » de produits, de services ou de travaux (A titre d’exemple, la fourniture de bâtiments modulaires peut constituer un besoin pouvant être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, dès lors que cette prestation ne nécessite pas d’ajustements aux contraintes du pouvoir adjudicateur), c’est-à-dire standardisés, non spécifiquement conçus pour les besoins d’un marché en particulier ( Rép. min. n° 15484, 9 juillet 2015, JO Sénat, p. 1672).
Ex. : Un marché public qui se réfère au cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) ne porte pas automatiquement sur un produit « sur étagère ».
Le recours à la procédure avec négociation n’est pas automatique dès que le pouvoir adjudicateur définit les prestations à réaliser par référence à des spécifications techniques. Une analyse au cas par cas doit être menée en fonction de la prestation à réaliser et du secteur d’achat.
Ex. : La circonstance qu’un marché public comprenne un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), par lequel le pouvoir adjudicateur précise des spécifications techniques, ne permet pas à ce dernier de recourir automatiquement à une procédure concurrentielle avec négociation.

 

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Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;
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Solutions innovantes

DAJ 2019 – L’expérimentation achats innovants

La définition de l’achat innovant figure au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique2, qui permet de recourir à la procédure négociée ou au dialogue compétitif lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les « travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Il est précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Il peut donc s’agir non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation3.

La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. Elle sera prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019).

Pour s’assurer du caractère innovant de son achat, l’acheteur peut collecter des informations sur le secteur d’activité concerné : état de l’art et de la concurrence, brevets, normes… Le sourcing constitue un outil à privilégier à cette fin. Il ne s’agit pas pour autant de réaliser une étude de marché exhaustive dont les délais de réalisation obéreraient l’efficacité de l’expérimentation et conduiraient les acheteurs à préférer une mise en concurrence préalable.

En cas de contentieux, le caractère dérogatoire d’un dispositif implique, en principe, que le juge exerce un contrôle normal sur les conditions de son utilisation. Toutefois, l’acheteur n’est pas dépourvu de toute marge d’appréciation quant au caractère innovant de son achat, notamment lorsqu’il s’agit d’améliorer une solution existante. Cette circonstance devrait conduire le juge à rechercher un équilibre entre cette marge d’appréciation et le souci de garantir une certaine effectivité des procédures de passation des marchés. Ainsi, à l’image du contrôle exercé sur les décisions de ne pas allotir un marché4, le juge devrait-il se limiter à vérifier que l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les arguments qu’il fournit sont suffisants pour justifier son appréciation sans aller jusqu’à lui substituer la sienne, procédant ainsi à un contrôle intermédiaire entre le contrôle normal et le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

3 Sur les différentes catégories d’innovation, voir notamment : OCDE, Manuel d’Oslo, Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, 2005. 4 CE, 16 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.

 

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur passe des marchés publics portant sur des prestations d’une nature telle qu’aucune solution ne peut être adaptable au sens du 1° de l’article R. 2124-3 du CCP. Le besoin porte en réalité sur des solutions innovantes. Aux termes du 2° de l’article R. 2124-3 du CCP, sont innovants « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la procédure avec négociation sur le fondement de l’article R. 2124-3 si des prestations innovantes répondant à son besoin sont disponibles sur le marché. Si elles n’existent pas encore, il peut alors conclure un partenariat d’innovation conformément aux articles R. 2172-20 et suivants du CCP.

cf. Innovation

Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
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Prestations de conception

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à une procédure concurrentielle avec négociation lorsqu’il passe un marché public qui a pour unique objet des prestations de conception ou qui en comporte. Cette procédure pourra ainsi être utilisée dans le cadre de marchés de conception-réalisation prévus à l’article L. 2171-2 du code de la commande publique ou de marchés incluant de la conception tels que des marchés de travaux ou de services d’ingénierie (Considérant 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée)

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Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
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Nature, complexité, montage juridique, financier ou risques

La procédure avec négociation, DAJ 2019
La négociation peut s’avérer nécessaire pour l’attribution d’un marché en raison d’éléments liés à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier, ou en raison des risques qui s’y attachent. Les circonstances particulières liées à la nature du marché peuvent justifier le recours à la procédure concurrentielle avec négociation. Un parallèle peut être fait avec l’ancien article 35-I 4° du code des marchés publics.
Ex: Il a été jugé que la nature et les aléas des prestations de logistique et de maintenance des avions des Douanes, eu égard à leur destination et aux conditions de leurs interventions, soulèvent des difficultés techniques atypiques, en raison des modifications substantielles, liées aux missions confiées, notamment dues à la mise en place d’équipements spéciaux, et des pannes et avaries spécifiques aux avions des Douanes, en raison de problèmes de corrosion liés au vol à basse altitude au-dessus de la mer. Ces difficultés ne permettant pas de répartir les prix entre prix forfaitaires et prix hors forfait et de fixer de manière préalable et globale les prix du marché, elles constituent un cas exceptionnel rendant nécessaire une négociation avec les candidats pour déterminer ces prix, après publicité et mise en concurrence (TA Montreuil, 6 novembre 2012, Société Sabena Technics DNR, n° 1208326).
La complexité peut être technique. Elle peut découler soit de l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur d’établir les spécifications techniques en termes de fonctionnalités ou de performances, soit de son incapacité à déterminer laquelle des solutions envisageables est la mieux à même de répondre à ses besoins, sans un investissement très important de sa part pour acquérir les connaissances nécessaires, en raison de l’absence de précédent, de la haute technicité des prestations ou de la diversité des solutions pouvant répondre à son besoin. L’ampleur d’un projet ou son caractère inédit peuvent constituer des indices de complexité justifiant le recours à la procédure avec négociation (Par analogie, des jurisprudences relatives au recours au dialogue compétitif : CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, n° 364551 ; CAA Paris, 3 avril 2014, Association « La Justice dans la Cité », n° 13PA02769, confirmé par CE, 15 octobre 2014, « Association La justice dans la Cité », n° 380918).
Ex. : Le caractère complexe de la construction d’une piscine municipale n’a pas été reconnu compte-tenu de la faculté dont la commune disposait d’établir des spécifications techniques en terme de fonctionnalité ou de performance, en l’absence de particularité suffisante du projet (CAA Lyon, 2 janvier 2014, Conseil régional de l’ordre des architectes d’Auvergne et Bouesnard, n° 12LY02827).
La complexité juridique et financière peut se présenter pour la réalisation d’un projet comportant un financement complexe et structuré dont le montage juridique et financier ne peut être prescrit à l’avance. Elle doit être déduite du projet en lui-même. Le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence : il doit établir qu’en raison de la nature du projet, il ne lui est pas possible, par des moyens raisonnables, de définir le montage juridico-financier. Il peut en être ainsi dans le cadre de montages de grande ampleur (infrastructures routières ou ferroviaires, par exemple) ou lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite que l’opérateur qui restructure un équipement public lui propose des solutions de valorisation du terrain support de l’opération.
De même, la complexité juridique d’un projet peut résulter de la difficulté du pouvoir adjudicateur à prévoir quels risques sont prêts à accepter les opérateurs économiques (Fiche « Urgence, complexité et efficience économique » de la Mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP)).
Ex. : Par analogie, le recours au dialogue compétitif a été jugé légal pour la passation d’un marché de fourniture, d’hébergement, d’assistance, de formation et de maintenance de la place des marchés interministérielle permettant la dématérialisation en raison de l’impossibilité pour l’Etat de définir seul et à l’avance l’ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ni le montage juridique et financier pour acquérir la maîtrise et la propriété de l’outil informatique à développer, assurant sa parfaite réversibilité en cas de choix d’un autre opérateur à l’issue du marché (TA Paris, ordonnance, 10 janvier 2008, Société Achatpublic.com, n° 0720012).

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Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;
Cliquez pour afficher les commentaires : difficulté de définition des spécifications

Difficulté de définition des spécifications techniques

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Lorsqu’il passe un marché public, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, définir les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l’objet du marché selon des spécifications techniques (Art. R. 2111-4 et suivants du CCP).
Dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur n’est cependant pas en mesure de définir avec une précision suffisante ces spécifications techniques dès le stade de l’élaboration des pièces du contrat.
Les travaux, services et fournitures peuvent faire l’objet d’une procédure avec négociation dès lors que leur nature particulièrement complexe ne permet pas au pouvoir adjudicateur de définir avec une précision suffisante les spécifications techniques.
L’article 35 (I 2°) de l’ancien code des marchés publics, qui limitait le recours à la procédure avec négociation en raison des difficultés de définition des spécifications techniques aux seuls marchés de services, mentionnait à titre d’exemples les services financiers tels que les services d’assurance, bancaires et d’investissement, et les prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage (Ancien 2° du I de l’Art. 35 du code des marchés publics).
Ex: La conclusion d’un marché négocié sur le fondement de l’ancien article 35-I 2° du code n’a pas été jugée justifiée:
– lorsque le pouvoir adjudicateur n’invoque aucune difficulté particulière relative au nouveau marché de maîtrise d’œuvre, qui a d’ailleurs le même objet que le marché précédemment résilié, comporte des missions équivalentes et a déjà fait l’objet d’une estimation réévaluée à la date de la résiliation (CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence Nathalie A, n° 11DA01878) ;
– lorsque les spécifications du marché d’assurance, conclu aux conditions générales d’une assurance multirisques habitation, peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres (CAA Bordeaux, 6 février 2007, Office public d’aménagement et de construction de la communauté urbaine de Bordeaux, n° 04BX00663).

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Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.

Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. 

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Offres irrégulières ou inacceptables

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Dans le cadre d’un appel d’offres, lorsqu’il n’est déposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter, la consultation peut être déclarée sans suite pour cause d’infructuosité (Les conséquences d’une déclaration sans suite pour cause d’infructuosité ne sont pas identiques à celles d’une déclaration sans suite pour une ou des raisons autres que celles liées à l’infructuosité de la procédure d’attribution : voir la fiche technique « L’abandon de la procédure »).
Si le pouvoir adjudicateur décide de déclarer la procédure sans suite pour cause d’infructuosité, il choisit alors en toute opportunité entre l’organisation d’une nouvelle procédure d’appel d’offres et le recours à la procédure avec négociation ou le dialogue compétitif.
Le pouvoir adjudicateur pouvant s’inspirer, en procédure adaptée, des procédures formalisées, l’infructuosité de la procédure de passation d’un marché conclu selon la procédure adaptée peut justifier le recours à une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables. Cela n’a cependant d’intérêt que si la procédure adaptée lancée initialement ne prévoit pas de recours à la négociation. En effet, si la procédure adaptée initiale permet la négociation, l’acheteur peut toujours admettre à la négociation les candidats ayant remis une offre irrégulière ou inacceptable sans les éliminer d’emblée (Art. R. 2152-1 du CCP ; Sous l’ancien code des marchés publics : CE, 30 novembre 2011, Ministère de la défense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech, n° 353121)

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Procédure sans publicité ni mise en concurrence

Article R2122-2
Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 et par Décret n° 2021-357 du 30 mars 2021

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

4° Marché relevant du 3° de l’article R. 2123-1.

Dans les cas mentionnés aux 1°, 2° et 4° répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.

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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Les acheteurs peuvent avoir recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits par les documents de la consultation initiale, soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées. L’article R. 2122-2 du CCP précise que cette possibilité n’est ouverte, que, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

L’infructuosité des procédures d’appel d’offres lancées par des pouvoirs adjudicateurs et des procédures formalisées par les entités adjudicatrices, ainsi que celle des procédures de passation d’un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1 peuvent donner lieu à la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence.

En revanche, l’infructuosité d’une procédure avec négociation ou d’un dialogue compétitif lancé par un pouvoir adjudicateur ne permet pas de recourir à un marché sans publicité ni mise en concurrence.

Tout acheteur qui a recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-2 du CCP doit, lorsque le marché public a pour objet de répondre à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable, transmettre un rapport à la Commission européenne, si elle en fait la demande, dans lequel il démontre que les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables sont satisfaites. Il est donc recommandé que ce rapport soit rédiger par principe lors de la conclusion du marché.

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le rapport visé peut être le rapport de présentation qu’ils sont tenus de rédiger en application de l’article R. 2184-1 du CCPl. Pour les entités adjudicatrices, soumises à la simple obligation de conservation des informations prévues par le 1° de l’article R. 2184-8 du CCP, il conviendra de les formaliser dans un rapport ad hoc.

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Intervention de la CAO

Article L1414-2 CGCT
Modifié par ORDONNANCE n°2015-899 du 23 juillet 2015 – art. 101

Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance susmentionnée, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. Toutefois, en cas d’urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres.

Les délibérations de la commission d’appel d’offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l’ordonnance du 6 novembre 2014 susvisée.

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DAJ 2019 – L’intervention de la CAO

CAO et offres anormalement basses, inappropriées, irrégulières ou inacceptables

Aux termes des dispositions précitées de l’article L. 1414-2 du CGCT, le rejet des offres inappropriées, irrégulières ou anormalement basses n’est pas prononcé par la CAO. Toutefois, il convient de rappeler que les éléments rassemblés en vue du futur rapport de présentation prévu aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 du code de la commande publique, lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, peuvent utilement être présentés à la CAO afin que celle-ci puisse se prononcer en toute connaissance de cause.

Or, ces éléments comportent, notamment, les raisons qui ont amené l’acheteur à juger une offre anormalement basse ou à rejeter une offre. De même, pour les marchés publics passés en par une entité adjudicatrice, l’ensemble des informations relatives à la qualification et à la sélection des opérateurs économiques et à l’attribution des marchés publics, à conserver en application des articles R. 2184-7 à R. 2184-11 du code , est également transmis à la CAO.

La CAO, qui a pour compétence de désigner le soumissionnaire à qui sera attribué le marché public, peut donc, à cette occasion, se prononcer sur l’ensemble des analyses opérées.

Ainsi, les décisions de rejet, qui appartiennent à la seule personne compétente pour signer le marché public, ne peuvent être notifiées avant que la CAO ne se soit prononcée sur le titulaire pressenti. Enfin, il convient d’ajouter que les acheteurs demeurent libres de consulter la CAO sur l’ensemble des points qui ne relèvent pas de sa compétence.

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Clausier contractuel

Cliquez pour afficher les clauses liées à l'examen de la conformité des offres

Clausier contractuel : l’examen de la conformité des offres

L’examen de la conformité des offres est le préalable à leur analyse. Le règlement de la consultation doit préciser le sort des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ainsi que le cas échéant les éléments de preuve de conformité aux spécifications du marché.

Exemples de clauses (RC)

Clause globale

Avant d’entreprendre la notation et la comparaison des offres au regard des critères d’attribution énumérés au paragraphe ci-après, il est procédé à la vérification du caractère régulier, acceptable et approprié des offres présentées par les candidats .

Sera déclarée irrégulière une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin de l’entité adjudicatrice, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.

L’attention des candidats est appelée sur le fait que les offres inappropriées, inacceptables ou irrégulières seront éliminées. Toutefois :

  • dans l’hypothèse où l’acheteur renonce à la possibilité de négocier les offres, il peut alors autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
  • dans l’hypothèse où l’acheteur ne renonce pas à la négociation, il pourra, s’il le souhaite, inviter à négocier les soumissionnaires ayant déposé une offre irrégulière ou inacceptable.

Suite des clauses non accessible en démo

  • Conformité économique de l’offre
  • Conformité technique de l’offre

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