Critères d’analyse des offres (R 2152-7)

Code : Commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Critères d’analyse des offres

Article L2152-7

Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.
Les offres sont appréciées lot par lot.
Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4.

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Décision d’attribution

■ ■ ■ Décision d’attribution du marché. La décision d’attribution est celle par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse après que la CAO (pour les collectivités) se soit prononcée sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

La décision d’attribution du marché est bien évidemment une décision distincte de l’acte par lequel l’autorité publique contractante signe le marché en application ou non de l’article L. 2122.21.1 du code général des collectivités territoriales (QE n° 00527 – RE JO Sénat du 16/07/2009 – page 1801) .

Si la commission d’appel d’offres participe à l’exécution de la dépense publique, elle n’en décide pas. La décision d’engager une dépense et d’autoriser la passation du marché revient à l’assemblé délibérante ou, par délégation générale, à l’exécutif. La CAO n’est donc, normalement, pas compétente pour juger de l’opportunité de la dépense mais doit se prononcer uniquement sur l’attribution du marché au vu des offres déposées (QE n° 17118, JO AN (Q), 12 oct. 1998, p. 5543).

■ ■ ■ La décision d’attribution ne créée aucun droit acquis pour le candidat. La décision d’attribution d’un lot n’engage pas la responsabilité du pouvoir adjudicateur à l’égard du titulaire en cas de déclaration sans suite du marché, tant que le contrat n’a pas été notifié au titulaire (CE, 30 décembre 2009, Société Estradera, n° 305287 ; CE, 10 octobre 1984, Compagnie générale de constructions téléphoniques, Lebon, p. 322).

Compte tenu du pouvoir conféré au pouvoir adjudicateur de ne pas donner suite à un appel d’offres pour des motifs d’intérêt général et de ce que la décision de conclure le contrat relève du seul exécutif de la personne publique dûment habilité à cette fin, la décision de la commission d’appel d’offres se prononçant sur les offres présentées par des entreprises ne constitue pas pour ces candidats une décision créatrice de droits (sous l’empire de l’ancien Code, CE, 31 mai 2010, Sté Cassan, n° 315851).

■ ■ ■  Retrait de la décision d’attribution. L’attribution du marché par la CAO ne constituant pas une décision créatrice de droit, les modalités de son retrait ne sont pas assujetties au respect des règles posées par la décision Ternon; (CE, ass., 26 oct. 2001, Ternon, n° 197018). Ainsi, son retrait peut légalement intervenir sans restriction et à toute époque, pour tout motif, aussi bien d’opportunité que de légalité (CE, sect., 20 mai 1955, Synd. nat. autonome du cadre de l’administration gén. des colonies : Rec. CE 1955, p. 273 ; en sens contraire sur le retrait de la décision de la CAO avant l’arrêt Cassan du Conseil d’Etat, cf la position du juge d’appel CAA Marseille, 21 févr. 2008, n° 05MA02082, SA Cassan).

Lien des critères avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

DAJ 2019 – L’examen des offres

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur4 . Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique5 .

Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur6 . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures7 . En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu8 .

4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570. 5 « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon 6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence. 7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827. 8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.

■ ■ ■ Les critères doivent être justifiés par l’objet du marché et ses conditions d’exécution. Au titre de la justification par les conditions d’exécution, il est par exemple illégal de sélectionner les offres des candidats sur la base d’un sous-critère relatif à la rapidité d’intervention en matière de maintenance alors que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) n’indiquait aucune exigence, aucun délai d’intervention, ni aucune pénalité pour retard à ce sujet. Procédure de passation annulée. (CE, 1er avril 2009, Ministre d’Etat, Ministre de l’écologie, de_l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire, n° 321752, T. Lebon).

Concernant les marchés à objet social, les critères de l’évaluation des prestations ne doivent pas exclusivement porter sur la qualité des travaux ou services réalisés mais bien sur l’objet même du marché, à savoir la qualité de l’insertion : par exemple si les personnes en insertion qui ont été employées ont obtenu de bonnes qualifications (Guide de l’OEAP, Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées).

De même, un critère relatif à la « politique sociale de l’entreprise » pour un marché de collecte des déchets ménagers n’est pas justifié par l’objet du marché (CE, 15 févr. 2013, n° 363921).

■ ■ ■ La conformité de l’offre ne peut pas être retenue comme critère de jugement des offres.  Le respect d’une norme imposée par loi s’impose à tous les candidats (sous peine d’irrégularité de leur offre) et ne peut donc pas être retenu comme critère de sélection. Cela vaut également, par analogie, pour le respect de telle ou telle clause du contrat (conclusions Mireille Le Corre sous CE, 24 décembre 2020, n° 445078).

■ ■ ■ Les critères de jugement des offres ne sauraient porter sur les aspects contractuels du CCAP – Exemple : pénalités. Un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, que devaient proposer les candidats, n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux et ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre (CE, 9 novembre 2018, n° 413533 CAA Versailles, 29 mai 2019, n° 18VE03767).

Position antérieure contraire : un critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai contractuel, tendant à mesurer la capacité technique du soumissionnaire à respecter les délais d’exécution prévus dans le marché, est en rapport avec l’objet du marché. En effet, ce critère est lié à la mesure de la pertinence des moyens techniques que le soumissionnaire entend mettre en oeuvre pour respecter les délais d’exécution (CAA Versailles, 22/06/2017, 15VE02147).

Dans le même sens, le pouvoir adjudicateur ne peut ériger en critère d’appréciation de l’offre le respect du contenu d’un document contractuel (TA Saint Denis, 17 février 2010, Sté Assurco).

■ ■ ■ Les critères de jugement des offres ne sauraient porter sur les aspects contractuels du CCAP – Exemple : interdiction d’évaluer les formules de révision de prix. La formule de variation des prix doit être arrêtée par le pouvoir adjudicateur ; celui-ci ne peut laisser aux candidats la possibilité de présenter des variantes en la matière car il serait dans l’impossibilité, au moment du jugement des offres, de comparer les différentes formules entre elles ou avec celle prévue au marché. Le principe issu de la jurisprudence communautaire selon lequel il n’est pas possible de retenir des critères non susceptibles d’évaluation économique objective immédiate (CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG et Wienstrom GMBH c/ Republik Österreich, C-448/01) serait alors méconnu (CCMP, rapport d’activité 2011).

Voir aussi sur l’utilisation d’un critère relatif à « la souplesse dans les modalités de facturation » méconnaissant l’interdiction de paiement différé (Question écrite n° 20218, Réponse publiée dans le JO Sénat du 16 juin 2016, p. 2689)

■ ■ ■ Irrégularité des critères en lien avec la politique de l’entreprise. Un critère relatif à la « politique sociale de l’entreprise » pour un marché de collecte des déchets ménagers n’est pas justifié par l’objet du marché (CE, 15 févr. 2013, n° 363921)

Modalités d’analyse des offres

DAJ 2019 – L’examen des offres

L’examen des offres doit permettre à l’acheteur ou à l’autorité concédante de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Le choix des critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public ou du contrat de concession revêt à cet égard une importance cruciale. Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse dépend en effet de la bonne définition de son besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante, du bon choix des critères qui en sont la traduction et d’une bonne méthode de mise en œuvre de ces derniers.

L’analyse des offres intervient en principe après l’examen des candidatures. En appel d’offres ouvert cependant, l’article R. 2161-4 du code de la commande publique autorise que cette analyse puisse avoir lieu avant l’examen des candidatures.

Pour les collectivités territoriales, l’examen des offres est en principe effectué par la commission d’appel d’offres, compétente en vertu de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales1 , pour choisir le titulaire du marché public lorsque le montant de celui-ci est au-dessus des seuils de procédure formalisée. Une analyse préalable des offres, visant à préparer et faciliter le choix la CAO, peut toutefois être confiée aux services techniques ou administratifs du pouvoir adjudicateur2 .

S’agissant des marchés publics, l’examen des offres, en tant que tel, se décompose en deux phases, précisées par les articles L. 2152-1 et R. 2152- 6 du code de la commande publique. Ainsi, après avoir écarté les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, l’acheteur classe les offres qui n’ont pas été rejetées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution qu’il aura préalablement choisis.

La détermination, par l’acheteur, des critères de sélection les plus appropriés au regard de son besoin lorsqu’il prépare le dossier de consultation des entreprises est donc un préalable fondamental. Il en est de même pour les contrats de concession. Après avoir écarté les offres irrégulières ou inappropriées en application de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, l’autorité concédante classe les offres par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution3 .

1 Modifié par l’article 69 de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 2 CAÀ Bordeaux, Commune de Bègles, 2 juin 2015, 13BX01692. 3 Art. R. 3124-6 du code de la commande publique

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Article R2152-7

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

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DAJ 2016 – L’examen des offres

Comment choisir le ou les critères de sélection ?

Sauf en cas de dialogue compétitif et dans le cadre du partenariat d’innovation, l’acheteur peut ne choisir qu’un seul critère pour attribuer le marché public à l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, il ne peut s’agir que du prix ou du coût de la prestation. Le recours au critère unique du prix est cependant réservé aux seuls marchés publics ayant pour objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre. Le seul critère unique utilisable pour l’ensemble des marchés publics est donc le coût.

Conformément à l’article 62 du décret, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article 63. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de critères est recommandé. A cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement figurer parmi les critères de sélection retenus.

Les critères de sélection choisis doivent être la traduction du besoin de l’acheteur. Ils doivent permettre à l’acheteur de déterminer l’offre la mieux à même de répondre à son besoin. Seuls des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse peuvent être retenus. Dès lors qu’ils s’inscrivent dans cette logique, de nombreux critères, qu’ils soient qualitatifs, environnementaux ou sociaux, sont susceptibles d’être justifiés au regard de l’objet du marché public. L’on peut citer par exemple le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le caractère innovant, la sécurité des approvisionnements ou même le caractère esthétique (13).

Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du marché public. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur les autres critères. (…)

Ex : Un critère portant sur l’âge des véhicules peut être retenu dans le cadre d’un marché public de transport scolaire par autocar, dans la mesure où l’utilisation d’un tel critère, qui se rapporte objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d’efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d’attendre des véhicules proposés, est manifestement justifié par l’objet du marché public8 .

(13) CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484

8 CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864.

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Insertion professionnelle de publics en difficulté

L’analyse des offres – DAJ 2016
L’article 62 du décret retient ainsi parmi les critères possibles : les performances en matière de protection de l’environnement, l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité ou encore le bien-être animal.
Si de tels critères peuvent être choisis, c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution14.
Dans ce dernier cas, le critère doit se rapporter à des ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour l’exécution du marché15.
Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise16.
En revanche, le Conseil d’Etat a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion17.
Dans la mesure où elles concernent les modalités de production des produits, objet du marché, des exigences en matière de commerce équitable peuvent de même être prises en compte18.
14 Comme pour les autres critères, ils devront également respecter les principes du droit de la commande publique, être objectifs, et ne pas être formulés de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, CJUE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99, point 64 et suivants. 
15 CJUE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, aff C-448/01, points 66 et 67. 
16 CE, 15 février 2013, Société Derichebourg polyurbaine, n° 363921. A cet égard, le considérant 97 de la directive 2014/24/UE rappelle expressément que « la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés 

comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés ».
17 CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.
18 CJUE, 10 mai 2012, Commission européenne c/ royaume des Pays-Bas, aff. C-368/10, points 89 et suivants

■ ■ ■ Conditions d’utilisation du critère social. Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950 – CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

Le critère relatif aux performances en matière d’insertion des publics en difficulté doit être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (CE, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, n° 229666), il ne doit pas conférer à l’acheteur public une liberté inconditionnée de choix, il doit respecter les principes de la commande publique, notamment le principe de non discrimination, et il doit enfin être expressément mentionné dans les documents de la consultation (CJCE, 24 novembre 2005, ATI EAC, Aff. C-331/04).

Si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause (CE, 25 mai 2018, n° 417580).

Ainsi, le Conseil d’Etat admet qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté peut être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion.

De même en matière de délégation de service public, « un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire » (CE, 20 décembre 2019, Société EDEI, n° 428290)

Le Conseil d’Etat a assoupli son appréciation du lien du critère social avec l’objet du marché : « dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres ». Tel est le cas pour les marchés de travaux publics (CE, 25 mars 2013, n° 364950)

Position antérieure plus stricte : un pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le critère des performances des candidats en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté que si les prestations attendues présentent, par nature, un lien avec les performances en matière d’insertion de publics en difficulté, et non simplement par l’usage de la clause sociale (CAA Douais, 29 nov. 2011, n° 10DA01501).

L’utilisation d’un critère à dimension sociale, dans le respect de ces quatre conditions, permet d’évaluer la qualité des prestations, tout en assurant des conditions de mise en concurrence propres à garantir l’accès de tous les prestataires aux marchés potentiels. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de bien étudier la nature du besoin avant de prévoir un critère de performance en matière d’insertion, et d’affecter une pondération raisonnable à ce critère (Question écrite AN n° 84594, 21 septembre 2010).

■ ■ ■ Modalités d’appréciation. Afin d’apprécier le niveau d’insertion professionnelle proposé par l’entreprise, plusieurs sous-critères pourront être définis, tels :

  • l’encadrement technique et le tutorat proposés par l’entreprise pour les personnes en insertion
  • les mesures prises par l’entreprise pour assurer ou faire assurer l’accompagnement socioprofessionnel des personnes en insertion
  • le dispositif de formation proposé par l’entreprise pour les personnes en insertion
  • le niveau de qualification professionnelle susceptible d’être atteint par les personnes en insertion et les perspectives de pérennisation de leur emploi.
  • le nombre d’heures d’insertion proposé au delà des minimaux fixés par le cahier des charges

Il convient de noter que les CCAG dans leur nouvelle version font obligation de respecter les conventions fondamentales de l’OIT lorsque celles-ci ne sont pas intégrées dans les lois et règlement du pays où la main-d’oeuvre est employée. La commission conseille de décrire avec précision dans les CCAP les documents à fournir par le titulaire pour justifier du respect de ces conventions (CMPE, rapport d’activité 2009, p. 29).

■ ■ ■ Exemple. A titre d’exemple, Nantes Habitat (Guide Stratégie du bon achat, 2010, p. 54) définit les sous-critères suivants :

– le volume horaire (20%) : les offres répondant au volume prévu auront la note de 3 sur 4. Un volume supérieur, quel qu’il soit, est noté 4 sur 4, seulement si le volume est supérieur ou égal à 10 % du volume minimum,

– la qualité du tutorat (30%) : expérience du tuteur opérationnel dans la transmission des savoirs, modalités pratiques du tutorat (fréquence…), formations apportées, modalités de l’évaluation interne des bénéficiaires, adéquation de ces modalités aux objectifs fixés pour la prestation d’insertion,

– le niveau de qualification pouvant être acquis (30%) : transmission des savoirs par l’appréciation du respect de l’objectif de transmettre une expérience professionnelle réelle, la progressivité de la technicité des tâches confiées et l’adéquation de ces modalités aux objectifs fixés pour la prestation d’insertion,

– l’accompagnement social (20%) : bénéficiaires suivis ou non par un opérateur d’insertion, fréquence et modalités du suivi social, capacité pour l’entreprise d’être en alerte auprès de l’opérateur d’insertion (fréquence du tutorat opérationnel…).

Critères durables

DAJ 2019 – L’examen des offres

La prise en compte du développement durable dans le choix des critères de sélection Le choix des critères peut également être l’occasion pour le pouvoir adjudicateur de prendre en compte des éléments de développement durable. L’article R. 2152-7 du code de la commande publique retient ainsi parmi les critères possibles : les performances en matière de protection de l’environnement, de développement de l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité ou encore le bien-être animal. Si de tels critères peuvent être choisis, c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution16. Dans ce dernier cas, le critère doit se rapporter à des ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour l’exécution du marché17 . Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise18 .

L’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale (RSE), apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause, ne respecte pas ces principes19 .

En revanche, le Conseil d’Etat a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion20.

Dans la mesure où elles concernent les modalités de production des produits, objet du marché, des exigences en matière de commerce équitable peuvent de même être prises en compte 21 . L’acheteur peut également recourir aux labels afin d’apprécier un critère.

Conformément aux articles R. 2111-12 à R. 2111-17 du code de la commande publique, lorsqu’il souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, l’acheteur peut exiger que l’opérateur économique détienne un label particulier, à condition que celui-ci présente un lien avec l’objet du marché et permette de définir les travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché.

Il demeure entendu qu’il est préférable de faire alors référence à un label qui prévoirait une classification échelonnée (par exemple selon des niveaux de consommation d’énergie en cours d’utilisation du produit)22 . Les articles précités du code de la commande publique posent à cet égard un certain nombre de conditions qui doivent être respectées, relatives notamment aux modalités d’obtention du label en question. Ainsi, l’acheteur qui exige un label particulier doit accepter tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. Par ailleurs, lorsqu’un opérateur économique n’a manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent, il peut prouver par tous moyens que les caractéristiques exigées sont remplies. L’acheteur doit ainsi accepter tout autre moyen de preuve approprié tel que, par exemple, un dossier technique du fabricant, afin de ne pas porter atteinte au principe de non-discrimination et de respecter l’égalité de traitement des candidats. En outre, les exigences fixées par le label doivent être en lien avec l’objet du marché. Dans le cas contraire, seuls les éléments liés à l’objet du marché peuvent être exigés par l’acheteur.

16 Comme pour les autres critères, ils devront également respecter les principes du droit de la commande publique, être objectifs, et ne pas être formulés de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, Aff. C-513/99, pts. 64 et s. 17 CJCE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, Aff C-448/01, pts. 66 et 67. 18 CE, 15 février 2013, Société Derichebourg polyurbaine, n° 363921. À cet égard, le considérant 97 de la directive 2014/24/UE rappelle expressément que « la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés ». 19 CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580. 20 CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950. 21 CJUE, 10 mai 2012, Commission européenne c/ royaume des Pays-Bas, Aff. C-368/10, pts. 89 et s. 22 La logique des normes et labels est binaire ; elle repose sur la constatation d’une satisfaction à un certain nombre de points d’un cahier des charges. À l’inverse, la logique des critères est celle d’une évaluation des différentes offres les unes par rapport aux autres. Dans ce cadre, l’utilisation de normes et labels en tant que critères d’attribution peut rendre malaisée la comparaison des offres entre elles.

■ ■ ■ Lien avec l’objet du marché – absence de rattachement sur le critère lié à la politique de l’entreprise. Le développement durable peut être pris en compte dans le jugement des offres. Encore faut-il que ce critère soit directement lié à l’objet du marché et non, par exemple, aux caractéristiques des entreprises candidates dans leurs activités en général. Ainsi, pour un marché de maintenance d’un réseau d’informations routières, la commission a considéré que les informations sur l’organisation de l’entreprise en matière de développement durable ne pouvaient être considérées comme étant liées à l’objet du marché (CCMP, Rapport d’activité 2011).

■ ■ ■ Précision du critère. La notion de développement durable recouvrant celles de développement social et environnemental, il appartient au pouvoir adjudicateur de définir précisément ce qu’il attend de la part des candidats quand il intègre un critère de jugement des offres relatif au développement durable sous peine de voir la procédure annulée (TA Nantes, ord. 1er août 2018, Sté S-Pass et autres n° 1806520 et 1806700)

■ ■ ■ Le critère géographique ne recouvre pas le critère environnemental. Ainsi, la proximité géographique d’une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégrée comme critère de sélection des offres : un tel critère présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées. L’article 14 du code permet davantage aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger comme condition d’exécution du marché la limitation des émissions de gaz à effet de serre, ce qui n’implique pas nécessairement une exigence de proximité de l’entreprise mais plutôt une démarche environnementale dans l’exécution du marché en termes d’implantation du chantier ou de moyens de transport utilisés (Question écrite n° 10874, JO Sénat du 21/01/2010 – page 130).

■ ■ ■ Critère ou spécifications techniques environnementales. Suivant les recommandations de la commission des marchés publics de l’Etat, trois cas de figure peuvent se présenter (CMPE, rapport d’activité 2007, p. 30)

– l’acquisition de produits ou de prestations pour lesquels il existe un référentiel (écolabel par exemple) et pour lesquels l’offre peut donner lieu à une vaste mise en compétition, ce qui laisse penser que les exigences environnementales n’occasionneront pas de surcoût. Il peut alors être opportun d’intégrer les préoccupations environnementales dans les spécifications techniques en indiquant que le produit en cause devra respecter les exigences du référentiel officiel concerné, étant observé que la preuve du respect de ces exigences peut être apportée par tout moyen approprié. Si le produit ne répond pas aux spécifications techniques, l’offre n’est pas recevable et le candidat est écarté ;

– l’acquisition d’un produit pour lequel il existe un référentiel mais pour lequel les offres potentielles sont faibles, ce qui risque de générer un surcoût significatif. Il est alors préférable de faire référence à l’écolabel dans les critères de choix des offres. Il est possible de libeller ce critère en « performance en matière de protection de l’environnement appréciée au regard des exigences de l’écolabel ou par tout moyen équivalent » et d’intégrer ce critère dans un système de notation. Ainsi le nombre d’offres susceptibles d’être remises ne sera pas limité par un niveau de performances à atteindre ;

– l’absence de référentiel mais la possibilité d’identifier des caractéristiques environnementales. S’il existe une offre importante, il est opportun d’intégrer ces préoccupations dans les spécifications techniques. Si au contraire la concurrence est faible, il est préférable d’intégrer le respect des exigences environnementales dans les critères de choix des offres.

L’achat public : une réponse aux enjeux climatiques – DAJ 2016

Spécifications techniques ou critères d’attribution ?

Il s’agit de définir si les caractéristiques environnementales à prendre en compte doivent relever d’une exigence minimale (spécification) ou d’une préférence (critère d’attribution).

Appliquer des critères d’attribution environnementaux plutôt que des spécifications techniques peut s’avérer pertinent lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas certain du coût ou de la disponibilité sur le marché de produits, travaux ou services qui présentent un certain niveau de performance environnementale.

En insérant la dimension environnementale dans les critères d’attribution, il est alors possible de la pondérer par rapport à d’autres facteurs, notamment le coût et éviter un marché infructueux si le marché ne peut pas répondre à ce critère à un coût raisonnable.

Il peut également s’avérer pertinent de fixer un niveau minimal de performance dans les spécifications techniques, et d’octroyer ensuite des points supplémentaires aux produits comportant une performance accrue / des caractéristiques supplémentaires lors de la phase d’attribution.

■ ■ ■ Ecolabels. Lorsque le produit a fait l’objet d’un écolabel, l’acheteur peut prévoir dans les conditions d’exécution du marché, le respect d’une partie des exigences du référentiel de l’écolabel et, juger les offres au regard d’autres éléments de ce référentiel.

■ ■ ■ Exemple : achat de livres. Les acheteurs publics sont encouragés à valoriser ce type de critères. Pour les marchés de livres, plutôt que la certification type ISO 14 001 (qui écarte de fait les plus petites structures) ou le bilan carbone du transport des livres (difficile à évaluer), il est possible de mettre l’accent sur une démarche de développement durable globale. Des marchés ont ainsi été attribués à des libraires ayant mis en avant le « conditionnement » (livraison dans des boîtes en plastique réutilisables ou du carton recyclé par exemple), le « transport vert » (location de vélos), etc (guide sur l’achat de livres, ministère de la culture, 2011).

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Analyse des variantes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »).

Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation.

L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes.

Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante.

Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.

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Pluralité de critères en cas de dialogue compétitif et de partenariat d’innovation

Article R2152-8

En cas de dialogue compétitif et pour les partenariats d’innovation, l’offre économiquement la plus avantageuse est identifiée sur la base d’une pluralité de critères conformément aux dispositions du 2° de l’article R. 2152-7.

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Le principe même de ces procédures est de ne pas reposer sur des spécifications standards ; il est fort logique de ne pouvoir utiliser le seul critère prix.

Transparence des critères

Article L2152-8

Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur (4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570). Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique (« Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon). Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur (6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence) . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827). En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu (8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.).

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Publicité des critères et de leurs modalités de mise en œuvre

Article R2152-11

Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Transparence

Les modalités de sélection des offres doivent être portées à la connaissance des candidats. Ceux-ci doivent en effet pouvoir connaître les qualités qui seront appréciées, le poids respectif de chacune d’entre elles et, d’une manière générale, l’ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l’offre.

Ainsi, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, donner aux candidats une information appropriée sur les critères d’attribution du marché publics ainsi que sur les conditions de leur mise en œuvre (26 Articles R. 2152-11 et R. 2152-12 du code de la commande publique; pour les procédures adaptées, voir CE, ANPE, 30 janvier 2009, n° 290236.), c’est-à-dire soit la pondération, soit la hiérarchisation. Les critères d’attribution doivent être définies avec précision « de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière » (27 CJCE, 18 octobre 2001, SIAC construction ltd, Aff. C-19/00, pt. 42). A cette fin, l’acheteur peut recourir à des sous-critères.

S’il décide de faire usage de sous-critères, l’acheteur devra porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection (28 CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377 ; CE, 17 juin 2015, Société Proxiserve, n° 388457). De tels sous-critères doivent en effet être regardés comme de véritables critères (29 Cela s’applique également aux sous sous critères, CAA Nantes, Commune de la Bohalle, 19 décembre 2014, n° 13NT03257).

Par ailleurs, l’acheteur devra veiller à ce que chaque sous-critère choisi présente un réel lien avec la valeur technique des offres (30 CE, 9 novembre 2018, Société Savoie, n° 413533)

Par ailleurs, l’acheteur doit également préciser dans les documents de la consultation, les informations qui devront être fournies en vue de l’évaluation des offres pour chacun des critères. A cet égard, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché public, il prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée (33 CE, 9 novembre 2015, Société Les Autocars Roger Ceccaldi, n° 392785).

Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l’acheteur, les candidats doivent donc pouvoir avoir connaissance :
– des caractéristiques techniques ou économiques attendues, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
– du poids de ces critères et sous-critères ;
– des informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.

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Pondération / hiérarchisation des critères

Article R2152-12

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Pour les marchés publics, deux modalités de classement des critères peuvent être utilisées : la hiérarchisation ou la pondération. La hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance et les analyse indépendamment les uns des autres.

La pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux-disante ».

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la pondération est le principe23. Cependant, lorsque, pour des raisons objectives, la pondération n’est pas possible, il peut être recouru à la hiérarchisation. L’acheteur doit alors être en mesure de prouver cette impossibilité24 .

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, la pondération, bien que non obligatoire, est néanmoins recommandée. Elle est, en effet, d’un usage plus pratique que la hiérarchisation car elle facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit, plus sûrement, le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître, avec précision, l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.

Les modalités de la pondération, qui peut également être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié, relèvent de la liberté de l’acheteur et dépendent de la nature de son besoin.

Le critère du prix peut ne pas être affecté de la pondération la plus élevée dans le cas où la complexité ou la nature des prestations impose que ce critère ait une pondération plus faible que d’autres. La sécurité de l’approvisionnement l’emporte, par exemple, sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.

Pour les contrats de concession, l’article R. 3124-5 du code de la commande publique précise que l’autorité concédante doit fixer les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. La hiérarchisation doit ainsi être indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation25 .

(25) L’article R. 3124-5 prévoit également la possibilité pour l’autorité concédante de modifier, sans que cette modification ne soit discriminatoire, et à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre

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