Offre anormalement basse – OAB (L2152-5 s)

Code de la commande Publique

Code de la commande publique

Titre V : Phase d’offre

Chapitre II : Examen des offres

Section 2 : Offres anormalement basses

Définition de l’offre anormalement basse

Article L2152-5

Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

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DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

L’article L. 410-2 du code de commerce dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas visée par l’article L 420-5 du code de commerce ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés publics.

L’acheteur ne peut en effet être assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels (CA de Paris, 3 juillet 1998, Société moderne d’assainissement et de nettoiement, RG n°97-15750, Recueil Dalloz 1999, page 249 ; Conseil de la concurrence, décision n°07-D-38 du 15 novembre 2007. 2 Art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014).

Afin de protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, l’article L. 2152-6 du code de la commande publique dispose : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » (Art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et Art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014). Cet article impose une vigilance de l’acheteur dans la détection des offres anormalement basses (Les dispositions des Art. L. 2152-5 et L. 2152-6 s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité, en application de l’article L. 2352- 1 du code de la commande publique).

L’article L. 2152-5 du code de la commande publique apporte une définition de l’offre anormalement basse dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence. Est une offre anormalement basse « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Les acheteurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable. Les articles R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande (et R. 2352-2 et R. 2352-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) prévoient une procédure de traitement des offres présumées anormalement basses par l’acheteur. Ce dispositif n’a pas pour objet d’écarter une offre au seul motif que son prix ou coût est bas. C’est seulement si le soumissionnaire est dans l’incapacité de fournir des preuves expliquant de manière satisfaisante la cohérence du bas niveau de prix ou de coût que le caractère anormalement bas de l’offre est établi et qu’elle doit être écartée. Est anormalement basse une offre dont le prix nuit à la concurrence loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché public ou de conduire à la conclusion d’avenants en cours de marché public. Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient à l’acheteur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité. L’article L. 2193-8 du code de la commande publique introduit l’exigence de contrôle de l’offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l’offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt, et notamment après la notification du marché. Toutefois, le contrôle de la sous-traitance anormalement basse est exclu en marchés de défense ou de sécurité.

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Procédure applicable

Article L2152-6

L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.
Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.
Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

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DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une obligation (20 CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff. C-599/10). L’absence de procédure contradictoire et l’exclusion automatique d’un candidat dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse peuvent, le cas échéant, être sanctionnées par le juge (21 TA Lille, 25 janvier 2011, Ste Nouvelle SAEE, n°0800408).

L’article R. 2152-3 du code de la commande publique précise que la vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter. L’article R. 2193-9 du code de la commande publique précise à cet égard que les dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 doivent également être mises en œuvre par l’acheteur lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, sauf cas spécifiques des marchés de défense ou de sécurité. Dans les marchés publics de défense ou de sécurité, les règles et dispositions sont identiques, à ceci près qu’il n’existe pas de système équivalent à celui de la sous-traitance anormalement basse prévu à l’article L. 2193-8 du code de la commande publique. L’obligation de détection et d’élimination d’une offre anormalement basse s’applique également à l’égard des offres présentées par les personnes publiques (22 CE, 20 février 2013, Laboratoire Biomnis, n° 363656).

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Demande de justification – Motifs

Article R2152-3  

L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.

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DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

L’article R. 2152-3 du code de la commande publique (et R. 2352-2 pour les marchés de défense ou de sécurité) énumère à titre illustratif une liste des justifications susceptibles d’être produites. L’entreprise peut justifier la cohérence de son prix bas notamment au regard des éléments suivants : – le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; – les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; – l’originalité de l’offre ; – la règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; – l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide d’État compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE. Cette liste n’est pas exhaustive (24 CJUE, Aff. C-285/99, précité). D’autres explications peuvent donc être apportées et aucune n’est exclue a priori.

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Rejet de l’offre anormalement basse

Article R2152-4  

L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code.

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DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

L’acheteur doit procéder à un examen attentif des informations fournies par l’entreprise pour justifier son prix. Si ces éléments sont convaincants, l’acheteur peut requalifier l’offre de « normale », en reconnaissant son caractère particulièrement compétitif et l’inclure dans le processus d’analyse sur la base des critères d’attribution annoncés et de leur pondération. En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre, eu égard aux capacités économiques, techniques ou financières de l’entreprise, et de démontrer que le marché public ne peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur ou, le cas échéant la commission d’appel d’offres (« Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens (…), le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. ». (Art. L. 1414-2 du CGCT)), est tenu de la rejeter par décision motivée. Les articles R. 2152-4 et R. 2152-5 du code de la commande publique précisent les hypothèses dans lesquelles l’acheteur est tenu de rejeter une offre anormalement basse. Il s’agit des situations où les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, ou lorsqu’il est établi que l’offre contrevient, en matière de droit de l’environnement, de droit social ou de droit du travail, aux obligations imposées, notamment par le droit français, ou encore que le soumissionnaire a bénéficié d’une aide d’État incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE. A titre d’exemple, une entreprise ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur ou inférieure à la moyenne des offres des autres candidats (29 CE, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n° 378434). Les motifs du rejet des offres anormalement basses, qui devront figurer dans la lettre de rejet, doivent être mentionnés dans le rapport de présentation de la procédure (30 Article R. 2184-2 du code de la commande publique et R. 2384-2 pour les marchés de défense ou de sécurité). Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur l’objectif d’efficacité de la commande publique prévu par l’article L3 du code de la commande publique. La motivation de la décision de rejet doit notamment permettre à l’auteur de cette offre de contester utilement devant un juge le rejet qui lui a été opposé (31 CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, préc). L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications de l’acheteur permet à ce dernier d’exclure l’offre concernée (32 CAA Bordeaux, 17 novembre 2009, SICTOM Nord, n° 08BX01571 ; CE, 30 mars 2017, n°406224). Les offres jugées anormalement basses constituent toujours des offres irrégulières. Elles sont en outre un cas particulier d’offre irrégulière dans la mesure où elles sont, par nature, non-régularisables (33 Les articles R. 2152-1 et R. 2152-2 excluent la régularisation des offres anormalement basses.). L’acheteur est tenu de les rejeter quelle que soit la procédure de passation, en application des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 ainsi que R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique (et de l’article R. 2352-1 pour les marchés de défense ou de sécurité), du fait de leur caractère anormalement bas non justifié (34 CE, 30 mars 2017, Région Réunion, n° 406224). S’agissant des offres anormalement basses des sous-traitants, dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, en vertu de l’article L. 2193-9 du code de la commande publique, si l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il doit rejeter l’offre si la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, ou refuser l’agrément du sous-traitant, si la demande de sous-traitance est présentée après la notification du marché public..

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Aides d’Etat

Article R2152-5 

L’acheteur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le soumissionnaire n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’acheteur, que l’aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne

Offres anormalement basses des sous-traitants

Article L2193-8

Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que le soumissionnaire ou le titulaire du marché lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Article L2193-9

Si, après vérification des justifications fournies par le soumissionnaire ou le titulaire du marché, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la déclaration de sous-traitance est présentée après la notification du marché, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Article R2193-9 

Lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, l’acheteur met en œuvre les dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

S’agissant du montant de la sous-traitance, les dispositions de l’article R. 2193-9 du code (marchés publics classiques) imposent à l’acheteur d’opérer un contrôle sur celui-ci afin de s’assurer, au regard des prestations sous-traitées annoncées, que celui-ci n’est pas anormalement bas. Lorsque le montant semble anormalement bas, l’acheteur doit exiger du titulaire qu’il lui fournisse des précisions et justifications sur le montant des prestations sous-traitées. Si après vérification, les informations et justifications fournies par le titulaire ne permettent pas à l’acheteur d’expliquer le prix appliqué, l’offre sera qualifiée d’anormalement basse. Si le caractère anormalement bas de la sous-traitance est détecté au moment du dépôt de l’offre, l’acheteur doit rejeter l’intégralité de l’offre du soumissionnaire qui a présenté le sous-traitant. En revanche, si ce caractère anormalement bas est détecté après le dépôt de l’offre, l’acheteur refusera uniquement d’agréer le sous-traitant. Les dispositions relatives au montant anormalement bas de la sous-traitance ne sont pas applicables aux marchés de défense ou de sécurité.

 

Doctrine administrative

Fiches DAJ – L’offre anormalement basse

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