Article L2512-5 

Code de la commande Publique

 

Article L2512-5 

Sont soumis aux mêmes règles [Titre II] les marchés publics suivants :
1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

L’ordonnance ne s’applique pas aux marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens (servitudes, droit d’usage, usufruit, …12).

La justification de cette exclusion tient au fait que les marchés publics relatifs à l’acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens concernent souvent un périmètre géographique précis et reposent sur des critères subjectifs, rendant difficile l’application de mesures de publicité et de mise en concurrence.

Le terme « existant » permet de limiter le cas d’exclusion de l’application de l’ordonnance aux seuls marchés publics de services, les distinguant ainsi des marchés publics de travaux. Ainsi, si le contrat par lequel le pouvoir adjudicateur achète ou prend à bail n’est pas soumis à l’ordonnance, le fait de réaliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres du pouvoir adjudicateur, est qualifiable de marché public de travaux, soumis à l’ordonnance.

Ex: Une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) peut ne pas être exclue du champ d’application de l’ordonnance. Une VEFA, prévue à l’article 1601-3 du code civil, est une opération d’acquisition d’un bien immobilier exclue du champ d’application de l’ordonnance. Elle sera requalifiée en marché public de travaux soumis à l’ordonnance lorsque le contrat en présentera les caractéristiques, telles que définies à l’article 4, de l’ordonnance, indépendamment de la qualité de maître d’ouvrage du pouvoir adjudicateur13.

A l’instar de la VEFA, le bail en l’état futur d’achèvement suppose que la construction de l’ouvrage n’ait pas pour objet spécifique et exclusif de répondre aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur14.

Ex: Un contrat de mandat de vente est soumis aux dispositions de l’ordonnance. Le contrat de mandat de vente d’un bien immobilier s’analyse comme un marché public de services au sens de l’article 5 de l’ordonnance. Il est, en effet, conclu en vue de la fourniture à un pouvoir adjudicateur d’une prestation de services à titre onéreux. (TC, 14 mai 2012, Société La Musthyere contre Commune d’Evry, n°C3860).

12 En droit national, les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auxquels ils se rapportent (articles 517 et suivants du code civil). Cf. également CJUE, 16 janvier 2003, Maierhofer, aff. C-315/00 et CJUE, 3 mars 2005, Fonden Marselisborg Lystoadehavn, aff. C-428/02. 13 Sous l’empire du code des marchés publics de 2006, une VEFA a été requalifiée en marché public de travaux lorsque la personne publique agissait en réalité comme maître d’ouvrage (CE, 8 février 1991, région Midi-Pyrénées, n°57679 ; CE, 14 mai 2008, Communauté de communes Millau Grands Causses, n°280370). 14 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre RFA, aff. C-536/07.

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2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;

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DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Cette exclusion se justifie notamment par la volonté d’encourager le cofinancement de programmes de recherche et développement provenant de sources industrielles15. L’exclusion est d’interprétation stricte. Elle suppose qu’une des deux conditions suivantes soit satisfaite :

● Le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats. Cette condition implique le partage des droits, notamment ceux relatifs à la propriété intellectuelle pouvant naître de l’exécution du contrat, entre le pouvoir adjudicateur et l’opérateur économique ;

● Les prestations ne sont pas financées entièrement par le pouvoir adjudicateur. Cette condition suppose un partage du coût financier des études à réaliser. Les frais engagés par le programme de recherche et développement ne doivent pas être intégralement couverts par le pouvoir adjudicateur.

Ces deux conditions étant alternatives, la satisfaction de l’une ou de l’autre suffit à justifier l’exclusion du champ d’application.

L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), chargée d’assurer la comparabilité des informations entre les pays membres de l’organisation, a publié le « Manuel de Frascati » (mise à jour effectuée en 2002, sixième édition), qui définit la recherche-développement. 16 Il est par ailleurs également désormais précisé dans l’ordonnance ce que recouvre la notion de recherche et de développement

Elle regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale17, de la recherche appliquée18 et du développement expérimental19, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques.

Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif. L’exception ne concerne donc que les marchés de services et ne s’applique qu’aux programmes qui portent sur des projets de recherche et de développement20, sans prolongement industriel direct.

Elle ne couvre donc pas les programmes qui prévoient la réalisation et la qualification de prototypes de pré-production, de l’outillage et l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication, c’est-à-dire ceux dont la finalité précède immédiatement la mise en industrie

La directive cite plus précisément les codes CPV des marchés de services de R&D soumis à son application lorsque leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité et qu’il rémunère entièrement la prestation de services21. Attention, les simples marchés d’études ne relèvent pas de l’exclusion du 3° de l’article 14 de l’ordonnance.

15 Directive 2014/24/UE, précitée, considérant 35. 16 Site de l’OCDE : http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/recherche-developpement.htm. « Le terme R-D [recherche-développement] recouvre trois activités : la recherche fondamentale, la recherche appliquée et le développement expérimental ; (…). La recherche fondamentale consiste en des travaux expérimentaux ou théoriques entrepris principalement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements des phénomènes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulière. La recherche appliquée consiste également en des travaux originaux entrepris en vue d’acquérir des connaissances nouvelles. Cependant, elle est surtout dirigée vers un but ou un objectif pratique déterminé. Le développement expérimental consiste en des travaux systématiques fondés sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou l’expérience pratique, en vue de lancer la fabrication de nouveaux matériaux, produits ou dispositifs, d’établir de nouveaux procédés, systèmes et services ou d’améliorer considérablement ceux qui existent déjà. » 17 L’article 49 septies F de l’annexe III du CGI définit les activités de recherche fondamentale. L’objectif premier de cette dernière est la production de nouvelles connaissances générales. 18 L’article 49 septies F de l’annexe III du CGI définit les activités de recherche appliquée. Le manuel de Frascati précise que les connaissances ou les informations tirées de la recherche appliquée sont souvent brevetées mais peuvent également être gardées secrètes. Enfin, dans le cadre du crédit d’impôt Recherche, la notion de modèle probatoire est définie par l’instruction BOI-BIC-RICI-10- 10-10-20-20120912. 19 L’article 49 septies F de l’annexe III du CGI définit les activités de recherche éligibles au crédit d’impôt Recherche dont celles de développement expérimental. Une autre définition est donnée en matière d’aide d’Etat à la recherche et au développement (Journal officiel 2006/C 323/01 du 30/12/2006). 20 Les opérations de recherche scientifique ou technique sont définies par le code général des impôts (article 49 septies F de l’annexe III au code général des impôts –CGI-). Un faisceau d’indices permet de déterminer si une activité relève de la recherche et développement (pour des activités de développement expérimental : CE, 9 février 2005, SA Noirot manutentions, n° 250920 ; en matière d’opération de recherche, CE, 16 février 1996, Société anonyme Ares, n° 154185/154187/160124 et CE, 21 décembre 2001, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, n° 221006). 21 Article 14 de la directive 2014/24 précitée.

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3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;

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Le 4°) de l’article 14 de l’ordonnance exclut de son champ d’application les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation. Les services d’arbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Les parties peuvent, dès lors, d’un commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, à ces deux modes de règlement amiable des différends. Le pouvoir adjudicateur et la partie adverse ont la possibilité, en cas de litige, de faire appel à un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif22.

Il est prévu à l’article 90 de l’ordonnance que « les acheteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française. Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie. »

Les marchés publics de services juridiques de représentation légale dans le cadre d’une conciliation ou d’un arbitrage et les services de conseil juridique en vue de la préparation de l’une de ces procédures ne sont pas exclus au titre de l’article 14 et sont soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

Ex : La désignation d’avocat pour représenter l’Etat dans une procédure d’arbitrage est soumise à l’ordonnance. Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ d’application de l’ordonnance, la désignation, en revanche, d’un avocat pour représenter l’Etat français dans le cadre d’une procédure d’arbitrage entre dans le champ d’application des règles de la commande publique et doit donner lieu à la passation d’un marché public de prestations juridiques soumis à l’article 29 de l’ordonnance.

22 Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA) : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. » Une conciliation peut être suivie d’une transaction conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique et circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits).

4° Les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;

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La passation des marchés publics de services relatifs aux services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro continue de relever du règlement (CE) n°1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route. Cette disposition ne peut cependant concerner l’achat de billets de train.

5° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;

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Tout comme dans l’ancien code des marchés publics (5° de l’article 3), les marchés publics de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou d’autres instruments financiers sont exclus du champ d’application de l’ordonnance (7° de l’article 14). Pour plus de clarté et d’exhaustivité, il est désormais fait référence à l’ensemble des instruments financiers définis à l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

Les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont toujours exclus. Sont également exclus les marchés publics de services liés à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité24.

L’exclusion des règles de l’ordonnance se justifie par la spécificité des marchés financiers, « où il est jugé nécessaire de prendre rapidement des décisions qui ne peuvent être entravées par une excessive formalisation des procédures »25. Les marchés de services financiers exigent, en effet, tout à la fois un degré de confidentialité et une réactivité incompatibles avec les délais de mise en concurrence inhérents à tout marché public

 

24 Considérant 26 de la directive n°2014/24 précitée 25 Sur l’ancienne règlementation : Rapport de la Cour des comptes de 2009 (première partie) sur les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d’emprunts (p.275). 26 Réponses ministérielles n°59585 et n°66824, JOAN, 26 juillet 2005, p. 7407 ; réponse ministérielle n° 71098, JOAN, 27 septembre 2005, p. 8990 ; réponse ministérielle n°18875, JO Sénat, 1er décembre 2005, p. 3098. 

6° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 5° ;

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L’exclusion des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital qui avait nécessité des clarifications26 fait désormais, comme dans la directive27, l’objet d’une disposition propre au sein de l’article 14. Ainsi, le doute sur la question de savoir si les emprunts non obligataires entraient dans le champ d’application des directives européennes, particulièrement importante pour les collectivités territoriales, a été définitivement levé puisque sont explicitement visés: « les marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 7°) »28.

En effet, compte tenu de leur objet, des délais dans lesquels ils doivent être conclus et du contexte économique actuel d’extrême volatilité des taux d’emprunt, enserrer dans des délais fixes et contraints la procédure de passation de ces contrats n’était pas possible.

Ex : Les contrats de courtage d’emprunt sont des marchés publics. Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions d’emprunt les plus avantageuses pour le pouvoir adjudicateur constituent des marchés publics de services (TC, 14 février 2000, Commune Baie-Mahault, n°03138) soumis aux dispositions de l’ordonnance.

Ex : L’achat de parts ou d’actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) sont également soumis aux dispositions de l’ordonnance. L’article L. 211-1 du code monétaire et financier qualifie les parts ou actions d’OPCVM de titres financiers. A la différence des autres titres financiers, les parts ou actions d’OPCVM permettent d’accéder à un service de gestion de portefeuille.

27 Article 10 f) de la directive n°2014/24 précitée. 28 Article 148°) de l’ordonnance précitée

Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif :
a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ;
b) Les marchés publics de services de protection civile ;
c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;
d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

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Sont exclus du champ d’application de la directive les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent de certains codes CPV48.

Il est admis que la directive 2014/24/UE « ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive.49»

Cette exclusion, transposée au 9° de l’article 14 de l’ordonnance, est toutefois soumise à la réunion de deux conditions tenant à la qualité de l’attributaire et à l’objet du marché :
– Le marché est attribué à une organisation ou association à but non lucratif (associations, fondations, fédérations, organisations internationales non gouvernementales (ONG).
– Les services concernés sont les services d’incendie et de secours, les services de protection civile, les services de sécurité nucléaire et les services ambulanciers (à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients).

48 Codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients. 49 Considérant n°28 de la directive 2014/24.

8° Les services juridiques suivants :
a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique.

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Seuls sont exclus du champ d’application de l’ordonnance les marchés de services juridiques pour lesquels une mise en concurrence apparaît comme impossible ou inutile. Les marchés publics de représentation en justice et les marchés de conseil juridique étroitement lié à un contentieux en cours ou à venir demeurent dans le champ de l’ordonnance.

S’ils sont exclus du droit européen des marchés publics au motif qu’ils ne sont pas susceptibles d’intéresser des opérateurs étrangers, aucun motif d’intérêt général ne permet, en droit interne, de les soustraire aux principes fondamentaux de la commande publique. Ils sont néanmoins soumis à un régime spécifique de passation29 .

Sont exclus parmi les marchés publics de services juridiques :
– les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
– les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
– les services qui sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique30. En effet, ne présentent pas de caractère économique les activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique31.

La Cour de Justice de l’Union européenne a exclu du champ des activités présentant un caractère économique justifiant leur soumission au droit de la concurrence, les activités correspondant à l’exercice de l’autorité publique, dont la CJUE a une conception restrictive. Il s’agit notamment de missions de police destinées à assurer par exemple une surveillance antipollution32, la sécurité de l’espace aérien33 ou à sauvegarder des données que les entreprises sont tenues de communiquer en vertu d’obligations légales et à permettre la consultation de ces données par les personnes intéressées34.

29 Cf. la fiche technique relative aux marchés publics de services juridiques (à paraître). 30 CJUE, 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, aff. C-343/95 ; 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol, aff. C-364/92 ; CJUE, 26 mars 2009, Selex Sistemi Integrati c/ Commission, dit « Eurocontrol II », aff. C-113/07 P. 31 CJUE, 21 juin 1974, Reyners, aff. 2/74, point 50 ; 22 octobre 2009, Commission/Portugal, aff. C-438/08, point 36 ; CE, Assemblée, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n°275531 ; 32 Cf. CJUE, 18 mars 1997, Diego et Cali, aff. C-343/95, points n°22 et 23. 33 Cf. CJUE, 19 janvier 1994, SAT c/ Eurocontrol, aff. C-364/92, point n°30. 34 Cf. CJUE, 12 juillet 2012, Datenbank GmbH, aff. C-138/11 ;