Avances (L2191-1, L2191-2 s)

Code de la commande Publique

Exécution financière des marchés publics – Les avances

Dispositions du Code de la commande publique

Champ d’application

Article L2191-1 

Sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire, les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.
Toutefois, les dispositions de la section 3 du présent chapitre s’appliquent également aux établissements publics de l’Etat ayant un caractère industriel et commercial.
Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables à la Caisse des dépôts et consignations.

 

Article R2191-1
Modifié par le décret 2019-259

Les acheteurs mentionnés à l’article R. 2100-1 ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre, à l’exception de celles des articles R. 2191-20 et R. 2191-21.

Toutefois, Pôle Emploi et, pour leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche, les établissements publics de l’Etat à caractère administratif ayant dans leurs statuts une mission de recherche sont soumis aux dispositions des sections 1 à 3 du présent chapitre.

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DAJ 2019 – Les avances

Au niveau réglementaire, une nouvelle exception est prévue puisque l’article R. 2191-1 du code prévoit que les acheteurs mentionnés à l’article R. 2100-1 ne sont pas soumis aux dispositions réglementaires relatives à l’exécution financière des marchés, au nombre desquelles celles relatives au versement des avances.

Il s’agit de la Banque de France, de l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, de l’Institut d’émission d’outre-mer, de l’Institut de France, de l’Académie française, de l’Académie des inscriptions et belles-lettres, de l’Académie des sciences, de l’Académie des beaux-arts, de l’Académie nationale de médecine, de l’Académie des sciences morales et politiques, des offices publics de l’habitat, et de la Caisse des dépôts et consignations.

Pôle Emploi, et, pour leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche, les établissements publics de l’Etat à caractère administratif ayant dans leurs statuts une mission de recherche sont bien soumis aux dispositions règlementaires relatives aux avances4 . Comme le prévoit l’article R. 2191-2, les acheteurs dispensés du versement d’avances au niveau réglementaire peuvent néanmoins volontairement faire le choix d’appliquer à leurs marchés les dispositions réglementaires applicables aux avances

 

Article R2191-2 

Les acheteurs non soumis aux dispositions du présent chapitre peuvent volontairement en faire application.

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DAJ 2019 – Les avances

Comme le prévoit l’article R. 2191-2, les acheteurs dispensés du versement d’avances au niveau réglementaire peuvent néanmoins volontairement faire le choix d’appliquer à leurs marchés les dispositions réglementaires applicables aux avances. Les marchés publics passés par les acheteurs qui ne sont pas obligatoirement soumis au versement d’avance peuvent toutefois donner lieu à de telles avances. Ces acheteurs demeurent libres de prévoir, dans leurs marchés publics, des règles ad hoc, voire d’exclure toute avance. Les avantages économiques liés à l’existence d’avances, et notamment leur impact sur l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, conduisent à leur recommander vivement de prévoir le versement d’avances.

 

 

Section 1 : Avances

Article L2191-2

Les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l’article L. 2191-1 donnent lieu à des versements à titre d’avances, dans les conditions prévues par voie réglementaire.

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DAJ 2019 – Les avances

Définition et principe

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire1 de ce contrat avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte2 , une dérogation à la règle du « service fait » 3 . L’avance facilite l’exécution des marchés publics et assure un égal accès à ces contrats à toutes les entreprises, qu’elles disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations

Le recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur; les titulaires ne seront en effet pas contraints de chercher un préfinancement et ne répercuteront pas cette charge dans le prix de leur offre.

Aux termes de l’article L. 2191-2 de ce code, donnent lieu à des versements d’avances dans les conditions prévues par voie réglementaires les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l’article L. 2191-1, à savoir les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

Interdiction de modification

Article L2191-3

Les clauses du marché relatives au taux et aux conditions de versement de l’avance ne peuvent être modifiées en cours d’exécution.

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DAJ 2019 – Les avances

L’avance, ainsi que ses éléments constitutifs, doivent être prévus par les documents contractuels. Il est conseillé de faire mention de l’avance et de ses éléments constitutifs, dès l’avis d’appel à la concurrence (dans la rubrique « Informations complémentaires»), afin de garantir une parfaite information des candidats potentiels. Un simple renvoi aux articles applicables est, à ce stade, une information suffisante.

L’acheteur doit être d’autant plus attentif aux clauses relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs que le code de la commande publique s’oppose à ce que ces clauses puissent être modifiées en cours d’exécution (art. L. 2191-3 du code auquel renvoie l’article L. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) 17 .

17 On distinguera toutefois cette intangibilité des clauses du contrat relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs de l’hypothèse où un titulaire, qui a renoncé à l’avance lorsqu’il a soumissionné, se ravise et souhaite la percevoir. Sur cette hypothèse, voir le point 3.2. de la présente fiche.

Sous-section 1 : Dispositions générales 

Paragraphe 1 : Principe de versement d’une avance 

Principe de versement d’une avance

Article R2191-3

L’acheteur accorde une avance au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du marché est supérieur à 50 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois.

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DAJ 2019 – Les avances

Les articles R. 2191-3 et suivants ainsi que, en ce qui concerne les marchés de défense ou de sécurité, les articles R. 2391-1 et suivants du code de la commande publique imposent aux acheteurs, lorsque certaines conditions sont remplies, d’accorder au titulaire le bénéfice d’une avance. Dans ce cas, l’acheteur doit prévoir, dès l’élaboration des pièces contractuelles, les modalités de versement de l’avance.

Quelles sont les conditions d’octroi de l’avance obligatoire ?

Pour les marchés publics entrant dans le champ d’application du code de la commande publique, le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché public « ordinaire » 6 dont le montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et dont le délai d’exécution7 s’étend au-delà de deux mois. Il en va de même du titulaire d’un marché subséquent8 passé en exécution d’un accord-cadre et du titulaire d’un marché à tranches 9 dès lors, que le montant initial du marché subséquent ou celui de la tranche affermie est supérieur à 50 000 euros HT et que le délai d’exécution du marché subséquent ou de la tranche en question est supérieur à deux mois. Ces deux conditions sont cumulatives. (…)

12 Sous réserve de la règle des 12 mois précisée au point 1.2. (Art. R. 2191-17 du code). 13 Art. R. 2191-16 du code.

 

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Avance facultative

Article R2191-4

L’acheteur peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où elle n’est pas obligatoire

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DAJ 2020 – Les avances

Conformément aux dispositions des articles R. 2191-7 et R. 2391-4, le taux de l’avance peut être fixé dans une fourchette allant de 5 à 30 % du montant initial toutes taxes comprises. Contrairement aux dispositions antérieures au code de la commande publique, la fixation d’un taux d’avance supérieur à 5% n’est plus exceptionnelle : l’acheteur choisira de fixer le taux de l’avance entre 5 et 30 %, en fonction des caractéristiques propres du marché. Pour les marchés publics passés par l’Etat, le taux minimal de l’avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise.

Pour les marchés publics passés par un établissement public administratif (hors établissement public de santé) ou une collectivité territoriale, un de ses établissements publics ou un groupement de collectivités, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros, le taux minimal de l’avance est porté à 10% lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise.

Enfin, l’avance peut être portée à un maximum de 60 %, à la condition impérative que l’entreprise qui en bénéficie constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé (article R. 2191-8 et article R. 2391-5 du code). Cette obligation ne s’applique pas lorsque le titulaire du marché est un organisme public français.

DAJ 2019 – Les avances

La possibilité de verser une avance lorsque les conditions normales ne sont pas réunies

L’article R. 2191-4 du code (auquel renvoi, s’agissant des marchés de défense ou de sécurité, l’article R. 2391-2) dispose que le marché peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où celle-ci n’est pas obligatoire, par exemple pour les marchés publics dont le montant minimum est inférieur ou égal à 50 000 euros HT. Le taux et les modalités de versement de l’avance sont alors précisés dans le marché public.

L’octroi de cette avance permet, en particulier, de susciter une concurrence plus large grâce aux candidatures de petites entreprises hésitant à soumissionner, eu égard au besoin de trésorerie que pourrait entraîner le commencement d’exécution du marché public.

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Refus du versement de l’avance par le titulaire

Article R2191-5

Le titulaire du marché peut refuser le versement de l’avance.

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DAJ 2019 – Les avances

Le titulaire peut refuser le bénéfice de l’avance, même en cas d’avance obligatoire18. Cette faculté de renonciation relève de la liberté du titulaire. Elle ne peut en aucun cas résulter de pressions de la part de l’acheteur. De telles pratiques doivent être prohibées.

La rubrique B4 du formulaire ATTRI1 « Acte d’engagement » permet au candidat d’indiquer s’il renonce ou non au bénéfice de l’avance. En cochant la case « oui », le candidat refuse le versement de l’avance. En cochant la case « non », le candidat accepte le versement de l’avance.

Le titulaire, qui a renoncé à l’avance lorsqu’il a soumissionné, peut toujours se raviser et demander ultérieurement à percevoir cette avance. Dans ce cas, si la demande est antérieure à la notification du marché public, la modification peut faire l’objet d’une mise au point. Si elle est postérieure, une modification du marché public dans les conditions des articles R. 2194-1 et suivants ou , et de R. 2394-1 et suivants du code de la commande publique doit être réalisée19 .

Lorsque le marché public ne prévoit pas les modalités de remboursement de l’avance, aucune avance ne pourra plus être versée lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 65 % du montant du marché public. En effet, à ce stade d’avancement du marché public, le remboursement de l’avance doit commencer conformément aux dispositions de l’article R. 2191-11 du code (auquel renvoie l’article R. 2391-7 pour les marchés de défense ou de sécurité). De même, aucune avance ne pourra être versée lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire aura atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public (v. point 3.4).

18 Art. R. 2191-5 du code auquel renvoie l’article R. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité. 19 Dans la mesure où il ne s’agit ni de modifier ni le taux ni les conditions de versement de l’avance tels qu’ils ont été prévus au contrat, cette modification n’est pas interdite l’art. L. 2191-3 du code auquel renvoie l’art. L. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité

Paragraphe 2 : Modalités de calcul du montant de l’avance 

Calcul de l’avance du titulaire en cas de sous-traitance

Article R2191-6

Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, le montant initial du marché est diminué du montant des prestations confiées au sous-traitant et donnant lieu au paiement direct.

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DAJ 2019 – Les avances

En cas de sous-traitance, le montant de l’avance est calculé en appliquant les différentes hypothèses prévues au 1.2 ci-dessus. Est prise comme base l’assiette ainsi déterminée (v. exemples n° 9 et 10 en annexe) :

 pour le titulaire : l’assiette de l’avance constitue le montant des prestations qu’il exécute en propre ainsi que le montant des prestations sous-traitées mais qui ne font pas l’objet d’un paiement direct. Elle ne comprend en revanche pas le montant des prestations sous-traitées qui font l’objet d’un paiement direct ;

 pour le sous-traitant agréé bénéficiant du paiement direct : l’assiette de l’avance correspond au montant des prestations qui lui sont sous-traitées, telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance23.

En cas d’agrément des sous-traitants antérieurement à la notification du marché public, les sommes versées aux soustraitants à titre d’avance doivent donc être déduites de l’assiette servant de base de calcul à l’avance du titulaire.

Si le titulaire du marché public qui a perçu l’avance, sous-traite une part de celui-ci postérieurement à la notification du marché public, il doit rembourser la fraction de l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, alors même que le sous-traitant ne peut ou ne souhaite pas en bénéficier (article R. 2193-21 du code auquel renvoie l’article R. 2393-39 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Le remboursement par le titulaire s’impute alors sur les sommes qui lui sont dues dès la notification de l’acte spécial : v. exemple n° 11 en annexe.

23 L’avance versée au sous-traitant est calculée sur la base d’un montant TTC, même lorsque les prestations sous-traitées entrent dans le champ d’application du dispositif d’autoliquidation de la TVA sur les travaux de construction (cf. Foire aux questions sur l’auto-liquidation de la TVA sur les travaux de construction).

 

Modalités de calcul de l’avance

Article R2191-7
Modifié par le décret 2019-259, par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 et par le décret n° 2019-1344

Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l’avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.

Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l’avance est fixé entre 5 % et 30 % d’une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes comprises du marché divisé par sa durée exprimée en mois.

Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13, le taux minimal de l’avance est porté à :
20 % pour les marchés publics passés par l’Etat ;
10 % pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de l’Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros ;
10 % pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros

Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conditionner le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande. Cette garantie peut porter sur tout ou partie de l’avance. Les deux parties peuvent s’accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. La constitution de cette garantie n’est toutefois pas exigée des personnes publiques titulaires d’un marché.

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DAJ 2020 – Les avances

Conformément aux dispositions des articles R. 2191-7 et R. 2391-4, le taux de l’avance peut être fixé dans une fourchette allant de 5 à 30 % du montant initial toutes taxes comprises. Contrairement aux dispositions antérieures au code de la commande publique, la fixation d’un taux d’avance supérieur à 5% n’est plus exceptionnelle : l’acheteur choisira de fixer le taux de l’avance entre 5 et 30 %, en fonction des caractéristiques propres du marché. Pour les marchés publics passés par l’Etat, le taux minimal de l’avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise.

Pour les marchés publics passés par un établissement public administratif (hors établissement public de santé) ou une collectivité territoriale, un de ses établissements publics ou un groupement de collectivités, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros, le taux minimal de l’avance est porté à 10% lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise.

Enfin, l’avance peut être portée à un maximum de 60 %, à la condition impérative que l’entreprise qui en bénéficie constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé (article R. 2191-8 et article R. 2391-5 du code). Cette obligation ne s’applique pas lorsque le titulaire du marché est un organisme public français.

DAJ 2019 – Les avances

Le montant de l’avance est calculé par application d’un pourcentage forfaitaire à l’assiette constituée par le montant total des prestations. Ce montant varie, en outre, en fonction de la durée d’exécution du marché public, selon qu’elle excède ou non 12 mois.

Pour les marchés publics reconductibles, le montant de l’avance est calculé en appliquant le pourcentage forfaitaire à l’assiette constituée :
 pour la période initiale : du montant correspondant à la période initiale ;
 pour chaque reconduction, du montant correspondant à la reconduction concernée.

1.2.1 Les marchés publics « ordinaires » ( article R. 2191-7 du code)

La règle est différente selon la durée du marché public :
a) pour les marchés publics d’une durée inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est fixé entre 5 et 30 % du montant initial TTC du marché public (v. exemple n°1 en annexe) ;
b) pour les marchés publics d’une durée supérieure à 12 mois, le montant de l’avance est fixé entre 5 et 30 % d’une somme égale à 12 fois le montant initial TTC du marché public divisé par la durée exprimée en mois (v. exemple n° 2 en annexe).

Pour les marchés publics passés par l’Etat, le taux de l’avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite et moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13 du code.

1.2.2 Les accords-cadres

1.2.2.1 Les accords-cadres qui s’exécutent par marchés subséquents (article R. 2191-7 du code )

Dans les accords-cadres qui s’exécutent par marchés subséquents, l’avance est versée lors de la conclusion du marché subséquent, jamais lors de la conclusion de l’accord-cadre lui-même.

a) pour les marchés subséquents d’une durée inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est compris entre 5 et 30 % du montant initial TTC du marché subséquent (v. exemple n°1 en annexe); ce taux est porté à 20% minimum si le marché subséquent lie l’Etat et une PME ;
b) pour les marchés subséquents d’une durée supérieure à 12 mois, le montant de l’avance est égal à un montant compris entre 5 et 30 % de la somme égale à 12 fois le montant initial TTC du marché public divisé par la durée exprimée en mois (v. exemple n° 2 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le marché subséquent lie l’Etat et une PME.

1.2.2.2 Les accords-cadres qui s’exécutent par bons de commande (cf. articles R. 2191-16 à R. 2191-18 du code)

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Avance de 60% sous réserve de garantie à première demande

Article R2191-8
Modifié par le décret 2019-259 et Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019

L’acheteur peut porter le montant de l’avance de 30 % du montant calculé conformément aux dispositions de l’article R. 2191-7 à un maximum de 60 % à la condition que le titulaire constitue une garantie à première demande. La constitution de cette garantie n’est toutefois pas exigée des personnes publiques titulaires d’un marché.

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DAJ 2019 – Les avances

La possibilité de majorer le taux de l’avance sous certaines limites et conditions

Conformément aux dispositions des articles R. 2191-7 et R. 2391-4, le taux de l’avance peut être fixé dans une fourchette allant de 5 à 30 % du montant initial toutes taxes comprises.

Contrairement aux dispositions antérieures au code de la commande publique, la fixation d’un taux d’avance supérieur à 5% n’est plus exceptionnelle : l’acheteur choisira de fixer le taux de l’avance entre 5 et 30 %, en fonction des caractéristiques propres du marché.

Pour les marchés publics passés par l’Etat, le taux minimal de l’avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite et moyenne entreprise. Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conditionner le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande couvrant tout ou partie du remboursement de l’avance.

La garantie à première demande peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire, si les parties en sont d’accord. Cette possibilité offerte aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs groupements d’exiger une garantie pour le versement d’une avance inférieur à 30 % du montant du marché ne s’applique pas à l’Etat.

Si le titulaire est un organisme public français, il est impossible de conditionner le versement de cette avance à la constitution d’une telle garantie (article R. 2191-7 et article R. 2391-5 du code de la commande publique).

Enfin, l’avance peut être portée à un maximum de 60 %, à la condition impérative que l’entreprise qui en bénéficie constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé (article R. 2191-8 et article R. 2391-5 du code). Cette obligation ne s’applique pas lorsque le titulaire du marché est un organisme public français.

 

Avance incompatible avec les clauses de variation de prix

Article R2191-9

Le montant de l’avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix.

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DAJ 2019 – Les avances

Le montant de l’avance ne peut être affecté par une clause de variation des prix (article R. 2191-9 du code auquel renvoie l’article R. 2391-6 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Par conséquent, l’acheteur doit, dès l’élaboration des documents contractuels, prévoir la possibilité de verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalités de calcul et de remboursement. De plus, dès le stade de la rédaction des pièces du marché public, l’acheteur doit évaluer au plus près le coût de ses besoins afin d’adapter les avances aux caractéristiques du marché en cause.

Un taux trop faible aurait pour conséquence de priver l’avance de son rôle de préfinancement et de compliquer l’exécution du marché public par le titulaire.

Cette évaluation est essentielle concernant les accords-cadres à bons de commande conclus pour un montant minimum supérieur à 50.000 euros HT, car l’assiette de calcul de l’avance est basée sur ce montant minimum estimé par l’acheteur en amont de la consultation.

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Modalités de versement de l’avance

Article R2191-10

Les clauses du marché précisent les conditions de versement de l’avance ainsi que son taux.

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DAJ 2019 – Les avances

L’avance doit être versée à son bénéficiaire dans un délai de 30 jours (50 jours pour les établissements de santé et les établissements du service de santé des armées, cf. art. R. 2192-11 du code) à compter du commencement d’exécution des prestations. Ce délai constitue un maximum, mais peut être réduit à la discrétion de l’acheteur.

Les articles R. 2192-24 à R. 2192-26 du code précisent les modalités de versement de l’avance. Lorsque le marché public ne conditionne pas le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai de paiement de l’avance court à compter de la date de notification de l’acte emportant commencement d’exécution des prestations (par exemple la date de notification de l’ordre de services fixant le démarrage des travaux) ou à défaut, de la date de notification du contrat.

Lorsque le versement de l’avance est subordonné à la constitution d’une garantie à première demande, ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai global de paiement ne peut courir avant la réception de cette garantie ou de cette caution. Il court à compter de la réception des justificatifs prévus au marché public pour le versement de cette avance.

En cas de dépassement du délai de paiement de l’avance, le titulaire a droit, sans qu’il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros21 et 22 . Pour les acheteurs soumis au code de la commande publique , les opérations effectuées par le titulaire d’un marché public qui donnent lieu à versement d’avances sont constatées par un écrit établi par l’acheteur ou vérifié et accepté par lui. Pour les autres acheteurs, les textes ne le prévoient pas. Néanmoins, une telle formalisation écrite est nécessaire, en pratique, pour assurer la justification du droit à acomptes et du montant concerné. Elle devrait donc être prévue dans les documents contractuels.

21 Art. R. 2192-31 à R. 2192-36 du code. 22 Pour les acheteurs non soumis au décret n° 2013-269, les règles du code de commerce relatives à la lutte contre les retards de paiement s’appliquent.

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Paragraphe 3 : Modalités de remboursement de l’avance 

Modalités de remboursement de l’avance

Article R2191-11

Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixées par les clauses du marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde.

Dans le silence du marché, ce remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes comprises du marché.

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DAJ 2019 – Les avances

L’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur. L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché public, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde (articles R. 2191-11, R. 2191-12, R. 2191-14 et R. 2191-19, qui s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité).

Si l’acheteur a omis de préciser dans le marché public les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché public atteint ou dépasse 65 % du montant du marché public.

■ ■ ■ Remboursement de l’avance au Maître d’ouvrage postérieurement à la résiliation du marché : La résiliation du marché ne fait pas obstacle à ce que le maître d’ouvrage demande le remboursement de l’avance qu’il avait accordé au titulaire. Lorsque le marché est résilié avant que l’avance ne puisse être remboursée, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement par le titulaire, ou son sous-traitant, des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et qui ont été réalisées. Le sous-traitant qui doit rembourser l’avance peut également engager une action contre le titulaire en réparation du préjudice subi en raison des dépenses engagées pour l’exécution des prestations (CE, 4 mars 2020, n° 423443 et CE, 4 mars 2020, n° 423447)

Fin du remboursement de l’avance

Article R2191-12

Le remboursement de l’avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises du marché.

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DAJ 2019 – Les avances

Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public.

Sous-section 2 : Dispositions particulières

Paragraphe 1 : Marchés à tranches

Marchés à tranches

Article R2191-13

Dans le cas d’un marché à tranche optionnelle, une avance est versée au titulaire pour chaque tranche affermie dans les conditions prévues à la sous-section 1.

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DAJ 2019 – Les avances

La règle est différente selon la durée de la tranche concernée :

a) si la durée de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieure à 2 mois et inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est compris entre 5 et 30 % du montant initial TTC de la tranche en cause (v. exemple n°7 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le marché lie l’Etat et une PME ;

b) si la durée de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance s’élève à un montant compris entre 5 et 30 % de la somme égale à 12 fois le montant initial TTC de la tranche en cause, divisée par la durée de cette même tranche exprimée en mois (v. exemple n°8 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le marché lie l’Etat et une PME.

Article R2191-14

Pour chaque tranche affermie, le remboursement de l’avance doit être terminé, lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises de la tranche affermie.

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DAJ 2019 – Les avances

Modalités de remboursement de l’avance du sous-traitant.

Dans le cas où une avance a été consentie à un sous-traitant, le remboursement s’effectue selon des modalités identiques à celles prévues pour le titulaire du marché public ( articles R. 2193-20 du code, auquel renvoie l’article R. 2393-39 pour les marchés de défense ou de sécurité)

Paragraphe 2 : Marchés reconductibles

Marchés reconductibles

Article R2191-15

Dans le cas d’un marché reconductible, une avance est versée au titulaire pour chaque reconduction dans les conditions prévues à la sous-section 1.

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DAJ 2019 – Les avances

Les dispositions de l’article R. 2191-15 du code s’appliquent aux marchés reconductibles sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits sur le montant de chaque reconduction :
 pour la période initiale : l’avance est de droit si le montant correspondant à la période initiale est supérieur à 50 000 € HT et si le délai d’exécution de cette période est supérieur à deux mois ; pour chaque reconduction, l’avance est de droit si le montant correspondant à la reconduction concernée est supérieur à 50 000 € HT et si le délai d’exécution de cette période de reconduction est supérieur à deux mois.
 Le montant de l’avance est calculé en appliquant le taux compris entre 5 et 30 % (taux porté au minimum à 20% si le marché lie l’Etat et une PME) à l’assiette constituée :
 pour la période initiale : du montant correspondant à la période initiale ;
 pour chaque reconduction, du montant correspondant à la reconduction concernée.

Paragraphe 3 : Accords-cadres à bons de commande 

Accords-cadres à bons de commande

Article R2191-16

Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande ne prévoit pas de montant minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande remplissant les conditions prévues à la sous-section 1.

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DAJ 2019 – Les avances

Pour les accords-cadres à bons de commande ne comportant pas de montant minimum fixé en valeur, pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 € HT :
– si la durée d’exécution du bon de commande est supérieure à 2 mois et inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est fixé à un montant compris entre 5 et 30 % du montant TTC du bon de commande en cause (v. exemple n° 5 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le bon de commande est émis par l’Etat à destination d’une PME ;
– si la durée d’exécution du bon de commande est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance s’élève à un montant compris entre 5 et 30 % de la somme égale à 12 fois le montant du bon de commande divisée par la durée du bon de commande exprimée en mois (v. exemple n° 6 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le bon de commande est émis par l’Etat à destination d’une PME.

Cf. Accord-cadre

Article R2191-17

Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande prévoit un montant minimum supérieur à 50 000 euros hors taxes, l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.

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DAJ 2019 – Les avances

Pour les accords-cadres exécutés au moyen de bons de commande :

 les accords-cadres comportant un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT ouvrent droit à une avance versée, en une seule fois, en pourcentage de ce montant minimum12 ;
 les accords-cadres ne comportant pas de minimum fixé en valeur ouvrent droit au versement d’une avance pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois13 ;

Pour les marchés publics qualifiés de composites16, c’est-à-dire comportant des prestations sur bon de commande à prix unitaire et des prestations forfaitaires :
 l’avance relative à la partie « prix forfaitaire » est calculée conformément au a) du 1.2.1 ci-dessus pour les prestations forfaitaires d’une durée inférieure ou égale à 12 mois ou conformément au b) du 1.2.1 ci-dessus pour les prestations d’une durée supérieure à 12 mois
 l’avance relative à la partie « bon de commande à prix unitaire » est calculée conformément aux a), b) ou c) du 1.2.3 ci-dessous, selon le cas.

Attention : le montant de l’avance obligatoire ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix, dans toutes les hypothèses.

12 Sous réserve de la règle des 12 mois précisée au point 1.2. (Art. R. 2191-17 du code). 13 Art. R. 2191-16 du code. 14 Art. R. 2191-18 du code. 16 Pour plus d’informations sur les conditions de recours au marché « composites » : CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte d’Assainissement de la Région Ouest de Versailles, n°340212, dont la solution demeure applicable malgré la réforme

Accords-cadres et groupements de commande

Article R2191-18

Lorsque l’accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande prévoit un montant minimum supérieur à 50 000 euros hors taxes et est conclu par un groupement de commande, l’avance peut être accordée dans les conditions fixées à l’article R. 2191-16 dès lors que chaque membre du groupement procède au paiement des prestations qu’il a commandées.

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DAJ 2019 – Les avances

Les accords-cadres comportant un montant minimum supérieur à 50 000 € HT et passés par un groupement de commande ou plusieurs unités opérationnelles distinctes au sens de l’article R. 2121-2 du code de la commande publique, lorsque chaque organisme ou service procède lui-même au paiement des prestations qu’il a commandées, peuvent ouvrir droit, si l’accord-cadre le prévoit, au versement d’une avance pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois14 .

14 Art. R. 2191-18 du code.

Remboursement de l’avance dans les accords-cadres

Article R2191-19

Le remboursement de l’avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre :
1° Du bon de commande dans le cas d’un accord-cadre à bons de commande ne comportant pas de minimum fixé en valeur ;
2° Du montant minimum dans le cas d’un accord-cadre à bons de commandes comportant un montant minimum fixé en valeur.

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DAJ 2019 – Les avances

Le remboursement de l’avance

L’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur. L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché public, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde (articles R. 2191-11, R. 2191-12, R. 2191-14 et R. 2191-19, qui s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité).

Si l’acheteur a omis de préciser dans le marché public les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché public atteint ou dépasse 65 % du montant du marché public.

Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public.

Articles connexes

Avance et révision des prix

Article R2191-29

Lorsque les avances sont remboursées par précompte sur les sommes dues à titre d’acompte ou de solde, le précompte est effectué après application de la clause de variation de prix sur le montant initial de l’acompte ou du solde.

Avance et sous-traitance

Article R2193-17 

Lorsque les dispositions des sections 1 à 3 du chapitre Ier du présent titre s’appliquent au marché, elles s’appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions particulières de la présente sous-section.

Article R2193-18 

Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.

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DAJ 2019 – Les avances

En cas de sous-traitance, le montant de l’avance est calculé en appliquant les différentes hypothèses prévues au 1.2 ci-dessus. Est prise comme base l’assiette ainsi déterminée (v. exemples n° 9 et 10 en annexe) :

 pour le titulaire : l’assiette de l’avance constitue le montant des prestations qu’il exécute en propre ainsi que le montant des prestations sous-traitées mais qui ne font pas l’objet d’un paiement direct. Elle ne comprend en revanche pas le montant des prestations sous-traitées qui font l’objet d’un paiement direct ;

 pour le sous-traitant agréé bénéficiant du paiement direct : l’assiette de l’avance correspond au montant des prestations qui lui sont sous-traitées, telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance23.

En cas d’agrément des sous-traitants antérieurement à la notification du marché public, les sommes versées aux soustraitants à titre d’avance doivent donc être déduites de l’assiette servant de base de calcul à l’avance du titulaire.

Si le titulaire du marché public qui a perçu l’avance, sous-traite une part de celui-ci postérieurement à la notification du marché public, il doit rembourser la fraction de l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, alors même que le sous-traitant ne peut ou ne souhaite pas en bénéficier (article R. 2193-21 du code auquel renvoie l’article R. 2393-39 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Le remboursement par le titulaire s’impute alors sur les sommes qui lui sont dues dès la notification de l’acte spécial : v. exemple n° 11 en annexe.

23 L’avance versée au sous-traitant est calculée sur la base d’un montant TTC, même lorsque les prestations sous-traitées entrent dans le champ d’application du dispositif d’autoliquidation de la TVA sur les travaux de construction (cf. Foire aux questions sur l’auto-liquidation de la TVA sur les travaux de construction).

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Article R2193-19 

Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.

Pour le calcul du montant de cette avance, les limites fixées aux articles R. 2191-3 à R. 2191-10 sont appréciées par référence au montant des prestations confiées au sous-traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans l’acte spécial mentionné à l’article R. 2193-3.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Aux termes de l’article R. 2193-19 du code98, dès lors que le sous-traitant bénéficie du droit au paiement direct et que, au titre du marché public, le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, le sous-traitant peut réclamer de l’acheteur le versement d’une avance. Le refus du titulaire de bénéficier de l’avance n’empêche pas le sous-traitant d’en obtenir le versement. Les conditions de versement et de remboursement de l’avance sont identiques à celles prévues pour l’avance versée au titulaire du marché public. Le sous-traitant éligible au paiement direct bénéficie de ce droit, dès la notification du marché public ou à la notification de l’acte spécial de sous-traitance.

Les montants qui conditionnent le versement de l’avance et qui sont prévus aux articles R. 2191-3 du code (marchés publics classiques) et R. 2391-1 du code (marchés publics de défense ou de sécurité), s’apprécient par rapport au montant global du marché public et non par rapport au montant des prestations sous-traitées. Ainsi, pour les marchés publics « classiques », l’avance est de droit si le montant total du marché public, et non le seul montant des prestations sous-traitées, est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution du marché public est supérieur à 2 mois. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, l’avance est de droit si le montant total du marché public est supérieur à 250 000 euros HT et si le délai d’exécution est supérieur à 3 mois.

L’assiette de l’avance versée au sous-traitant qui bénéficie du paiement direct correspond quant à elle au montant des prestations sous-traitées telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance99 .

98 Art. R. 2393-38 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 99 L’avance versée au sous-traitant est calculée sur la base d’un montant TTC même lorsque les prestations sous-traitées entrent dans le champ d’application du dispositif d’auto liquidation de la TVA sur les travaux de construction. 

Article R2193-20 

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur.

Le remboursement de cette avance s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12.

Article R2193-21 

Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.

Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur dès la notification de l’acte spécial.

Doctrine administrative

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Fiche 2020

Fiche 2019