Sous-traitance : Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement

Code de la commande Publique

Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement

Modalités d’acceptation et d’agrément

Article L2193-4

L’opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Aux termes de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article L. 2193-10 du code (marchés publics classiques) le titulaire n’est autorisé à sous-traiter l’exécution de certaines prestations du marché public qu’à la condition d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leur condition de paiement.

Ces deux formalités exigées pour les marchés publics classiques, indépendantes du montant de la sous-traitance envisagée, doivent être simultanément réunies pour que la sous-traitance soit considérée comme régulière30. Chaque sous-traitant doit faire l’objet, de manière individuelle, d’une telle décision d’acceptation et d’agrément. La réalisation de ces deux formalités doit être effectuée par le titulaire du marché public avant tout commencement d’exécution des prestations par les sous-traitants31 .

Le formulaire DC4, proposé par la direction des affaires juridiques sur son site internet32, est un modèle de déclaration de sous-traitance qui peut être utilisé par les candidats ou titulaire33 du marché public pour présenter un sous-traitant, ou qui doit l’être, si l’acheteur qui passe le marché public l’exige. Le DC4 formalise l’acceptation et l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant par l’acheteur. Reflet du contrat de sous-traitance, ce formulaire doit contenir en particulier l’indication des prestations et de leur montant tels que figurant dans le sous-traité. Ce formulaire peut être utilisé par le sous-traitant de premier rang pour la déclaration du sous-traitant de second rang sous réserves d’adaptations, notamment sur les modalités de paiement.

L’obligation d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement s’applique à l’ensemble des sous-traitants, quel que soit leur rang

De la même manière que le sous-traitant direct, le sous-traitant de second rang doit faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de l’acheteur, laquelle doit contenir les mêmes informations que celles qui sont exigées pour le sous-traitant direct. Cette déclaration, transmise à l’acheteur, doit être signée par le sous-traitant de premier et de second rang. En revanche, l’acheteur n’est pas formellement tenu de notifier au titulaire du marché public son acceptation du sous-traitant indirect. Néanmoins, le titulaire, en sa qualité de responsable de la bonne exécution du marché public, doit être informé de l’existence du sous-traitant de second rang et doit donner son accord. Le contrat de sous-traitance, qui régit les relations entre l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et chacun de ses sous-traitants, n’a pas à être modifié du fait de l’intervention d’un sous-traitant de rang inférieur.

Le défaut de déclaration préalable du sous-traitant auprès de l’acheteur

Dans l’hypothèse d’une absence de déclaration du sous-traitant par le titulaire du marché public, la jurisprudence considère qu’aucune disposition de la loi de 1975 ou de la réglementation relative aux marchés publics ne confère à l’acheteur, qui entendrait pallier les carences du titulaire, le pouvoir de prononcer l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement34. Ce principe s’applique également lorsque le sous-traitant présente directement à l’acheteur une demande d’acceptation et d’agrément ou lorsque l’acheteur a, durant l’exécution du marché public, connaissance de l’intervention d’un sous-traitant non préalablement déclaré35 . Dans l’hypothèse cependant où il a connaissance, en cours d’exécution du marché public, de l’intervention d’un ou plusieurs sous-traitants non préalablement déclarés, l’acheteur doit mettre en demeure le titulaire de procéder à la régularisation de la sous-traitance. En l’absence d’une telle mise en demeure, l’acheteur commet en effet une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard du sous-traitant36. Cette responsabilité pourra toutefois être atténuée par les fautes commises, d’une part, par le titulaire qui n’a pas soumis à son agrément le sous-traitant et, d’autre part, par le sous-traitant à qui il appartenait de demander la régularisation de sa situation37.

En revanche, dans le cas où l’acheteur procède à la mise en demeure du titulaire de régulariser son sous-traitant et que celui-ci n’obtempère pas, il ne pourra être tenu responsable de la sous-traitance occulte. Lors du recours à un sous-traitant non préalablement déclaré par le titulaire du marché public à l’acheteur, le titulaire reste tenu envers le sous-traitant par les stipulations du contrat de sous-traitance. Ce faisant, il ne peut s’exonérer de ses obligations contractuelles à l’égard du sous-traitant, notamment de ses obligations financières. En l’absence de déclaration préalable de sous-traitance par le titulaire, le sous-traitant est fondé à engager une action en responsabilité contractuelle à l’encontre du titulaire38 . En revanche, un sous-traitant occulte ne pourra pas se prévaloir de l’action directe prévue par les articles 11 et suivants de la loi du 31 décembre 1975. Par ailleurs, conformément à ce que prévoient les clauses des différents CCAG39, en l’absence de déclaration préalable du sous-traitant, le titulaire s’expose à un risque de résiliation pour faute du marché public par l’acheteur.

30 CE, 13 juin 1986, OPHLM du Pas-de-Calais c/ Société Franki-Fondations-France, n° 56360 31 CE, 3 avril 1991, Syndicat intercommunal d’assainissement du plateau d’Autrans Meaudre, n° 90552 ; CAA Paris, 1er décembre 2005, Société des services pétroliers Schlumberger, n° 01PA01691. 32 https://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-du-candidat 33 Dans l’hypothèse du recours à un groupement momentané d’entreprises, la demande d’acceptation et d’agrément du sous-traitant pourra être effectuée par le mandataire si celui-ci a expressément reçu un mandat en ce sens. 34 CE, 3 avril 1991, Syndicat intercommunal d’assainissement du plateau d’Autrans Meaudre, n° 90552 35 CE, 27 mai 1983, Sté Bois Menuiserie et Constructions Légères, n° 21997. 36 CE, 23 avril 1986, Société Helios Paysages, n° 61755. 37 CAA Versailles, 12 avril 2005, Centre hospitalier intercommunal d’Eaubonne Montmorency, n° 02VE01958 ; CE, 12 avril 2005, Société Helios Paysages, n° 61755. 38 Cette possibilité est néanmoins subordonnée à la condition que le sous-traitant ait livré, exemptes de vices, les prestations qui font l’objet de la demande de paiement (Cass. 3e civ., 13 avril 1988,n° 87-11036). 39 Voir art.32 des CCAG-PI et CCAG-FCS ; art. 46-3.1 du CCAG-Travaux ; art. 37 du CCAG-MI et art. 42 du CCAG-TIC. 

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Article L2193-5

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le soumissionnaire identifie dans son offre les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations sous-traitées.
Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient en cours d’exécution du marché, le titulaire remet à l’acheteur un acte spécial de sous-traitance.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Aux termes de l’article L. 2193-5 du code, l’opérateur économique qui soumissionne à un marché public indique à l’acheteur les sous-traitants auquel il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations qu’il entend sous-traiter. Cette déclaration préalable avant l’attribution du marché public n’empêche pas le titulaire du marché public de faire appel à de nouveaux sous-traitants en cours d’exécution du marché public40, à condition que leur intervention respecte les formalités de déclaration préalables.

Les articles R. 2193-1 et R. 2193-3 du code (marchés publics classiques) ainsi que R. 2393-25 et R. 2393-27 du code (marchés publics de défense ou de sécurité) listent les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans la déclaration de sous-traitance et les modalités de cette déclaration selon que la demande de sous-traitance est effectuée au moment du dépôt de l’offre par le candidat ou après la notification du marché.

La déclaration de sous-traitance contenant l’ensemble de ces éléments est soit remise directement auprès de l’acheteur contre récépissé soit envoyée par courrier recommandé avec accusé de réception. Dans l’hypothèse d’une déclaration d’un sous-traitant en cours d’exécution du contrat, la présentation du sous-traitant à l’acheteur doit avoir lieu avant le règlement du marché public au titulaire41 et avant l’achèvement des travaux.42

40 Rép. Min. n° 17096, JOAN Q 25 août 2003, p. 6654. 41 CE, 1er octobre 1990, SARL Multipose, n° 81287. 42 CE, 6 mai 1988, Commune d’Hérin, n° 51316, 68168.

 

Article L2193-6

Les conditions d’acceptation du sous-traitant et d’agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

Paragraphe 1 : Déclaration de sous-traitance au moment de l’offre

Article R2193-1 

Modifié par le décret 2019-259

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le soumissionnaire fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant l’ensemble des informations suivantes :

1° La nature des prestations sous-traitées ;
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DAJ 2019 – La sous-traitance

Il est conseillé au soumissionnaire ou titulaire du marché public de reprendre précisément dans la déclaration de sous-traitance la description des prestations telle que faite dans le sous-traité.

En application du 2 de l’article 28 du RGPD43, l’acheteur doit donner son autorisation écrite préalable spécifique lorsque le titulaire du marché public souhaite sous-traiter des prestations impliquant la sous-traitance de traitement de données à caractère personnel. Le formulaire DC4, proposé par la direction des affaires juridiques, comprend une rubrique permettant à l’acheteur de délivrer cette autorisation spécifique préalable. La notice explicative du DC4 propose à cet égard un exemple de clause délivrant une autorisation écrite préalable générale qui peut être insérée dans le cahier des charges du contrat44 . Pour davantage d’informations à ce sujet, vous pouvez consulter la fiche technique relative à « l’impact du RGPD sur la sous-traitance dans les marchés publics », disponible sur le site internet de la direction des affaires juridiques.

43. Article 28.2 du RGPD : « Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement. Dans le cas d’une autorisation écrite générale, le sous-traitant informe le responsable du traitement de tout changement prévu concernant l’ajout ou le remplacement d’autres sous-traitants, donnant ainsi au responsable du traitement la possibilité d’émettre des objections à l’encontre de ces changements ». 44 Cf.p.10 de la notice explicative.

2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé

3° Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Le soumissionnaire ou titulaire du marché public précise le montant total du contrat de sous-traitance en indiquant le prix HT, TTC et le taux de TVA45 .

S’agissant des travaux de construction, y compris ceux de réparation, de nettoyage, d’entretien, de transformation et de démolition effectués en relation avec un bien immobilier par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti, un dispositif d’auto liquidation de TVA est prévu par l’article 283-2 nonies du code général des impôts (CGI). Lorsque la sous-traitance concerne les travaux mentionnés à l’article 283-2 nonies du CGI, le soumissionnaire indique le seul montant hors taxe sur la valeur ajoutée du contrat de sous-traitance46 .

Dans l’hypothèse d’un accord-cadre conclu sans montant minimum ni maximum, l’opérateur économique peut, afin d’indiquer le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant, se baser sur la valeur estimée de l’accord-cadre annoncée dans l’avis de publicité. En tout état de cause, le montant maximum pourra être revu à la hausse ou à la baisse en cours d’exécution du marché public via la modification du sous-traité puis par la rédaction d’un acte spécial modificatif de sous-traitance.

Lorsque la sous-traitance est prévue dès la passation du marché public, le montant des prestations que le soumissionnaire envisage de sous-traiter au sous-traitant bénéficiant du paiement direct sera déduit du montant du marché public pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire peut céder ou donner en nantissement47. En effet, ce dernier ne peut céder ou nantir qu’une créance qui se rapporte à la part du marché public qu’il a personnellement exécutée. Les modalités de cession ou de nantissement de créances concernant les cas où la sous-traitance est effectuée après la notification du marché public est abordée au point e) de la présente fiche.

46 Les modalités de mise en œuvre de ces dispositions, applicables depuis le 1er janvier 2014, sont détaillées au Bulletin officiel des Finances publiques – Impôts référencé BOI-TVA-DECLA-10-10-20 (rubrique H. Travaux de construction relatif à un bien immobilier effectués par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti). Art. R. 2191-45 du code (marchés publics classiques) et R. 2391-28 du code (marchés publics de défense ou de sécurité).

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4° Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;

5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Un arrêté du 29 mars 2016 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics pour vérifier que ceux-ci remplissent les conditions de participation exigées.

Les renseignements relatifs aux capacités concernant le sous-traitant ne sont nécessaires que dans l’hypothèse où le candidat ou l’un des membres du groupement s’appuie sur la ou les capacités du sous-traitant présenté en application de l’article R. 2142-3 du code (marchés publics classiques) ou dans l’hypothèse où ils sont expressément exigés par l’acheteur.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les informations et renseignements demandés par l’acheteur doivent être systématiquement communiqués pour le sous-traitant dès lors qu’aux termes de l’article L. 2393-8 du code, l’acheteur peut ne pas accepter un sous-traitant proposé par le candidat, soumissionnaire ou titulaire, qui ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l’information ou de sécurité des approvisionnements. Le soumissionnaire ou titulaire du marché doit fournir, pour chacun de ses sous-traitants, les éléments demandés par l’acheteur. Pour satisfaire à cette exigence, il est possible d’utiliser le formulaire DC248 relatif à la déclaration du candidat individuel ou du membre d’un groupement en l’adaptant.

cf. candidatures – présentation ; candidatures – analyse

Le soumissionnaire remet également à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il n’est pas placé dans un cas d’exclusion mentionné par les dispositions législatives des sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre IV.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Dans le cadre de la déclaration de sous-traitance, le sous-traitant s’engage, par une attestation sur l’honneur, sur le fait qu’il n’entre pas dans l’un des motifs d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11 du code (marchés publics classiques)et, au surplus, dans l’hypothèse d’un marché public de défense ou de sécurité, dans l’un des cas prévus aux articles L. 2341-1 à L. 2341-5 du code50 . Au stade de la candidature, l’acheteur doit accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner cette déclaration sur l’honneur. Les documents de preuve, qui devront être communiqués par le titulaire du marché public, seront sollicités par la suite par l’acheteur.

En application de l’article L. 2141-13 du code , les opérateurs économiques à l’encontre desquels il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptés en tant que sous-traitant. Aussi, dans la mesure du possible, lorsque le sous-traitant est présenté en cours d’exécution du marché public, il est conseillé aux opérateurs économiques d’annexer les documents de preuve attestant que le sous-traitant n’est pas dans un des cas d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus par le code afin d’éviter que l’acheteur soit dans l’obligation de les demander et que l’acceptation et l’agrément du sous-traitant soient retardés.

Lors de l’examen par l’acheteur de la déclaration de sous-traitance, celui-ci doit notamment s’assurer que les sous-traitants satisfont aux mêmes conditions de régularité de leur situation fiscale et sociale que celles s’imposant au titulaire du marché public. De même, dans l’hypothèse d’un soustraitant en situation de redressement judiciaire51, l’acheteur doit vérifier que le sous-traitant proposé a été habilité à poursuivre ses activités pour une période couvrant la durée prévisible d’exécution de la prestation sous-traitée.

Pour attester qu’il ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionné à l’article L. 2141-1 du code et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code (marchés publics classiques) ou à l’article L. 2341-1 du code (marchés de défense ou de sécurité) la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a apporté une modification sur la question de la vérification de certains motifs d’exclusion de la procédure de passation. L’acheteur doit ainsi désormais accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionnés ci-dessus une simple déclaration sur l’honneur. Cette disposition, également applicable aux sous-traitants, n’interdit toutefois pas à l’acheteur qui aurait accès aux extraits de casier judiciaire de procéder par lui-même à certaines vérifications.

Dans la mesure où il n’existe aucun lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, la demande de documents de preuve et de justificatifs nécessaires à la vérification de la situation de sous-traitance est adressée par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire du marché public52 .

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de 10 jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure53 .

50 Tout sous-traitant qui fait une fausse déclaration encourt les peines prévues par l’article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux. 51 La procédure de redressement judiciaire est régie par les dispositions des articles L. 631-1 et suivants du code du commerce. 52 Les dispositions relatives à l’impossibilité de demander des documents de preuve ou attestations disponibles gratuitement en ligne et, à terme, des documents déjà fournis dans le cadre d’une procédure précédente et toujours valables bénéficient également au sous-traitant. 53 Art. L. 2141-14 du code

Article R2193-2 

La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Paragraphe 2 : Déclaration de sous-traitance après la notification du marché public

Article R2193-3 

Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient après la notification du marché, le titulaire remet à l’acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un acte spécial de sous-traitance contenant les renseignements mentionnés à l’article R. 2193-1.

Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant, lorsque les dispositions du chapitre Ier du présent titre s’appliquent, soit l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances.

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Acte spécial

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Exemplaire unique, certificat de cessibilité, attestation ou mainlevée

DAJ 2019 – La sous-traitance

Lorsque la déclaration de sous-traitance est effectuée après la notification du marché public, le titulaire doit attester qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant. Pour ce faire, il doit fournir en annexe de sa déclaration de sous-traitance l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré.

Si l’exemplaire ou le certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché public est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible. Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché public jointe à la déclaration de sous-traitance.

L’acheteur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’un de ces justificatifs ne lui a pas été remis par le titulaire. L’acheteur doit en particulier veiller à ce que le titulaire du marché public n’ait pas cédé la créance de la totalité du marché public à un organisme bancaire, car si tel est cas, il sera tenu de payer la créance cédée à la banque ainsi que les prestations effectuées par le ou les sous-traitants.

La circonstance que l’entreprise titulaire ait omis de communiquer à l’acheteur l’exemplaire unique du marché ou l’attestation de la cession de créance n’est pas de nature à exonérer l’acheteur de son obligation à l’égard de la banque (CE, 6 décembre 1999, Ville de Marseille, n° 189407). Ce document est donc essentiel pour l’acheteur car il permet notamment d’éviter de régler deux fois la même dette.

Toute modification dans la répartition entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires.

Acceptation expresse et décision implicite d’acceptation

Article R2193-4 

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont constatés par la signature de l’acte spécial de sous-traitance. Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés à l’article R. 2193-3 vaut également acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

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L’acceptation expresse

DAJ 2019 – La sous-traitance

La décision expresse d’acceptation du sous-traitant et d’agrément des conditions de paiement Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance lors du dépôt de l’offre, la notification du marché au titulaire emporte automatiquement acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement. Il n’est donc pas formellement nécessaire que l’acheteur signe la déclaration de sous-traitance.

Pour autant, il est néanmoins toujours préférable que ce document soit signé par l’acheteur pour la bonne information du sous-traitant et du comptable. A la réception du document, le titulaire transmet au sous-traitant les éléments relatifs à la partie du marché public qui le concernent.

Lorsque le sous-traitant se voit confier le traitement de données à caractère personnel, le formulaire DC4, s’il est utilisé, doit être signé par l’acheteur pour valoir autorisation spécifique du sous-traitant pour mener des activités de traitement de données à caractère personnel au sens du RGPD.

Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance effectuée après la notification du marché public, la signature d’un acte spécial comportant l’ensemble des renseignements exigés emporte acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement54 .

L’acte spécial de sous-traitance doit être signé par l’acheteur et le titulaire du marché public. Le sous-traitant n’ayant quant à lui aucune relation contractuelle avec l’acheteur n’est pas tenu de signer l’acte spécial55 .

Cependant, dans l’hypothèse où la déclaration de sous-traitance / l’acte spécial intègre, comme c’est le cas du formulaire DC4, la déclaration sur l’honneur du sous-traitant attestant qu’il ne fait l’objet d’aucune interdiction de soumissionner, le sous-traitant doit alors signer cet acte pour pouvoir valablement être agréé.

En cas de groupement d’opérateurs économiques, la déclaration de sous-traitance est signée par l’ensemble des membres du groupement ou par le mandataire habilité par ceux-ci.

Une fois signé, l’acte spécial de sous-traitance est notifié par l’acheteur au titulaire du marché public. La preuve de la date de la remise du pli doit pouvoir être apportée par l’acheteur. Ce dernier adresse, à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct, une copie de l’original du marché public ou du certificat de cessibilité ou de l’acte spécial de sous-traitance56. Ce document permet au sous-traitant de céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance57.

La date de notification du marché public ou de l’acte spécial au titulaire constitue le point de départ de l’exécution des prestations incombant au sous-traitant dans le cadre du marché public. Toutes les prestations qui seraient effectuées par le sous-traitant avant cette notification ne pourront régulièrement donner lieu à un paiement par le comptable. (…)

Le refus d’acceptation et d’agrément du sous-traitant par l’acheteur

Eu égard aux dispositions des articles L. 211-1 à L. 211-8 du code des relations entre le public et l’administration, l’acheteur doit motiver son refus. Pour les marchés publics classiques, les motifs permettant de justifier le rejet du sous-traitant sont notamment : montant de la sous-traitance anormalement bas, capacités insuffisantes du sous-traitant qui sont susceptibles de nuire à la bonne exécution du marché public61, sous-traitant qui tombe sous le coup d’une interdiction de soumissionner, existence d’un nantissement ou d’une cession de créance qui ferait obstacle au paiement direct du sous-traitant62 . Dès lors que les conditions légales sont remplies, l’acheteur doit accepter et agréer le sous-traitant, sous peine d’engager sa responsabilité63 .

Pour les marchés de défense ou de sécurité, l’article L. 2393-8 du code prévoit que l’acheteur peut rejeter le sous-traitant lorsque celui-ci est placé dans un cas d’exclusion mentionné au chapitre Ier du titre IV 64 ou lorsqu’il ne présente pas les capacités telles que celles exigées des candidats au marché public principal et qui sont objectivement rendues nécessaires par l’objet du sous-traité et la nature des prestations à réaliser. Ces capacités peuvent s’apprécier notamment au regard de la sécurité des informations, de la sécurité des approvisionnements ou de l’aptitude à exécuter le marché public lorsque l’implantation géographique de l’outillage, du matériel, de l’équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources d’approvisionnement dont il dispose se trouve hors du territoire de l’Union européenne65 . Ces conditions de rejet doivent être précisées par l’acheteur dans l’avis de marché ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre document de la consultation66 .

Le rejet du sous-traitant par l’acheteur implique que le titulaire du marché public renonce au contrat de sous-traitance envisagé. En revanche, ce rejet ne met aucunement fin à la relation contractuelle existant entre le titulaire et l’acheteur au titre du marché public.

54 Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, l’Art. R. 2393-28 du code précise que « l’acceptation du sous-traitant et, le cas échéant, l’agrément de ses conditions de paiement sont constatés par le signature de l’acte spécial de sous-traitance ». 55 L’acceptation et l’agrément du sous-traitant délivré par l’acheteur par la signature de l’acte spécial de sous-traitance ne fait pas naître de relation contractuelle entre eux : CE, 27 janvier 1989, Société SOPREMA, n° 80975.
61 CE, 21 mars 1981, Roussey, n°12315. 62 CE, 2 juin 1989, Société Phinelec, n°67152. 63 CE, 21 mai 2008, Société Bernard Travaux Polynésie, n° 205449.
65 Art. R. 2393-21 du code. Le considérant 42 de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation des marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE indique que : « (…) les conditions d’exécution du marché peuvent contenir des exigences formulées par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices en matière de sécurité de l’information et de sécurité de l’approvisionnement. Ces exigences sont particulièrement importantes compte tenu du caractère sensible des équipements couverts par la présente directive et concernent l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement ». 66 Art. R. 2393-24 du code

■ ■ ■ Marchés reconductibles et clauses spécifiques éventuelles. L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ne vaut, en principe, que pour la durée initiale du marché public. Dans le cas d’un marché reconductible, et en l’absence de clause expresse du formulaire de déclaration indiquant que, en cas de reconduction du marché la déclaration de sous-traitance est également reconduite dans les mêmes conditions, le titulaire doit rédiger un nouvel acte spécial de sous-traitance indiquant les prestations confiées au titulaire au titre de l’exécution du marché reconduit. Pour éviter que le titulaire ait à rédiger un nouvel acte spécial de sous-traitance à chaque reconduction, le formulaire DC4, qui peut librement être adapté par l’acheteur, pourrait utilement prévoir que, en cas de reconduction du marché, et sauf déclaration contraire du titulaire du marché qui devra faire l’objet d’un acte spécial modificatif, la déclaration de sous-traitance est réputée reconduite dans les mêmes conditions (DAJ 2019 – La sous-traitance).

Décision implicite d’acceptation

DAJ 2019 – La sous-traitance

Lorsque le sous-traitant est présenté en cours d’exécution du marché public, le silence de l’acheteur gardé pendant 21 jours à compter de la réception de la déclaration de sous-traitance comportant, de manière exhaustive, l’ensemble des éléments exigés aux articles R. 2193-1 et R. 2193-3 du code (marchés publics classiques), vaut acceptation tacite et agrément des conditions de paiement du sous-traitant présenté en cours d’exécution du marché public58 . En cas de déclaration de sous-traitance incomplète transmise par le titulaire à l’acheteur, le délai de 21 ne court pas59 .

Ainsi, à titre d’exemple, lorsque la déclaration a lieu après le dépôt des offres, si le titulaire n’a pas restitué l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité éventuellement remis par l’acheteur, il ne peut y avoir acceptation du sous-traitant ni agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur et le délai de 21 jours ne court pas. Aussi, même si aucune disposition relative à la commande publique n’impose à l’acheteur d’informer le titulaire du caractère incomplet de la déclaration préalable de sous-traitance déposée, il est nécessaire qu’il effectue une telle démarche, ne serait-ce que dans un souci de bonne exécution du marché public.60

58 Art. R. 2193-4 du code (marchés publics classiques) et art. R. 2393-28 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 59 CAA, Bordeaux, 9 février 1993, Sté Revêtement Technique Sud-Ouest, n° 91BX00249. 60 En effet, à défaut pour l’acheteur d’informer le titulaire du caractère incomplet de sa déclaration, celui-ci pourrait penser que l’acheteur a tacitement accepté son sous-traitant et agréé ses conditions de paiement.

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Modalités de modification de l’exemplaire unique et du certificat de cessibilité en cas de prestations confiées à un sous-traitant admis au paiement direct

Article R2193-5 

Lorsque le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, postérieurement à la notification du marché, l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial et que les dispositions du chapitre Ier du présent titre s’appliquent, il demande à l’acheteur, sans préjudice des dispositions relatives à l’acceptation du sous-traitant de la sous-section 1 de la présente section, la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à l’article R. 2191-46.

Article R2193-6 

Lorsque l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible.

Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances.

Article R2193-7 

L’acheteur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification mentionnée à l’article R. 2193-6 ne lui a pas été remise.

Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés au premier alinéa et à l’article R. 2193-3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Modifications en cours d’exécution

Article R2193-8  

Toute modification en cours d’exécution du marché dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes nécessite la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

La modification de l’acte spécial de sous-traitance en cours d’exécution du marché public

L’acte spécial de sous-traitance n’étant qu’un acte recognitif du contrat de sous-traitance, celui-ci ne peut être modifié que dans la mesure où le sous-traité l’est également. Aussi, l’acte spécial de sous-traitance ne peut être modifié en cours d’exécution pour tenir compte de la manière dont les prestations sous-traitées ont effectivement été exécutées. L’acheteur et le titulaire ne peuvent pas en particulier modifier l’acte spécial de sous-traitance pour tenir compte de la défaillance du sous-traitant à exécuter les prestations prévues au contrat67. En effet, l’acte spécial de sous-traitance a pour objet de délimiter le droit au paiement direct du sous-traitant et n’a pas vocation à régir les obligations contractuelles du sous-traitant envers le titulaire. Dans l’hypothèse d’une mauvaise exécution des prestations par le sous-traitant, il appartient au titulaire, lors de l’établissement des sommes dues au sous-traitant de faire valoir à l’acheteur la défaillance du sous-traitant pour refuser le versement complet des acomptes présentés.

La modification de l’acte spécial de sous-traitance peut en revanche intervenir pour prendre en compte les modifications apportées en cours d’exécution au contrat de sous-traitance. Ainsi, l’acte spécial de sous-traitance peut être modifié, après modification du contrat de sous-traitance, pour tenir compte d’une évolution du périmètre ou du montant de la sous-traitance.

En cas de modification du montant des prestations assurées par le sous-traitant, l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité doit être modifié ou le titulaire doit apporter à l’acheteur les justificatifs attestant que le montant de la créance déjà cédé ou nanti ne fait pas obstacle au paiement direct des prestations sous-traitées68. En cas de modification des prestations sous-traitées, l’acheteur doit donc vérifier à nouveau auprès du titulaire qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance ne fait pas obstacle à la modification envisagée.

De plus, l’acheteur doit présenter au comptable public l’ensemble des documents permettant de justifier la nouvelle répartition des montants entre le titulaire et le sous-traitant69. L’acheteur et le titulaire doivent signer l’acte spécial modificatif.

Le changement de sous-traitant en cours d’exécution du marché public

Malgré l’absence de lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, un changement de sous-traitant en cours d’exécution, bien que possible, est susceptible d’impacter l’équilibre du marché public. C’est pourquoi, lors d’un changement de sous-traitant, l’acheteur doit tout d’abord obtenir du titulaire un exemplaire de l’acte qui met fin au contrat de sous-traitance initial ainsi qu’un état des paiements effectués au sous-traitant et de l’avancement des travaux ou prestations confiés au sous-traitant jusqu’au terme du contrat. Ces informations ont pour objet de garantir à l’acheteur qu’il ne règlera au sous-traitant que les prestations qu’il a effectivement exécutées dans le cadre du sous-traité.

Ensuite, l’acheteur doit s’assurer que le changement de sous-traitant n’a pas pour effet de bouleverser l’équilibre du marché public. En effet, la jurisprudence européenne considère qu’un « changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une telle modification de l’un des éléments essentielles du contrat (…) lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres à la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, notamment en raison du fait que la modification d’un contrat en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » 70 .

67 CE, 27 janvier 2017, Société Baudin Châteauneuf Dervaux,n° 397311. 68 Art. R. 2193-5 du code (marchés publics classiques) et Art. R. 2393-29 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 69 Point 4.1.6 de l’arrêté du 20 décembre 2013 portant nomenclature des pièces justificatives des dépenses de l’Etat, NOR : BUDE1331822A. 70 CJUE, 13 avril 2012, Wall AG, aff. C-1/0

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Communication du contrat de sous-traitance

Article L2193-7

Le soumissionnaire ou le titulaire du marché est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance à l’acheteur lorsque celui-ci en fait la demande.

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Doctrine administrative

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Fiche technique DAJ 2019 – La sous-traitance

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Instruction du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance, n° N° 12-012-M0, DGFP (abrogeant l’instruction n° 10-027-M0

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Instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010, relative à la sous-traitance dans les marchés publics

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