Sous-traitance – Paiement du sous-traitant – Paiement direct

Code de la commande Publique

Paiement du sous-traitant

Article L2193-10

Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé pour la part du marché dont il assure l’exécution :
1° Dans les conditions prévues à la présente section lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire qui peut évoluer en fonction des variations des circonstances économiques ;
2° Dans les conditions prévues au titre III de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur au seuil fixé par voie réglementaire mentionné au 1° du présent article.
En ce qui concerne les marchés de travaux, de services et de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut être fixé par voie réglementaire.

 

Article R2193-10

Le seuil prévu à l’article L. 2193-10 à partir duquel un sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l’acheteur est fixé à 600 euros toutes taxes comprises.

En ce qui concerne les marchés de services, de travaux ou de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, passés par les services de la défense, notamment des marchés de réalisation de prototypes, de fabrication, d’assemblage, d’essais, de réparations ou de maintien en condition et de prestations intellectuelles, ce seuil est fixé à 10 % du montant total du marché.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Seul le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci, peut bénéficier du droit au paiement direct des prestations qu’il a exécutées71. C’est pourquoi, le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct des prestations exécutées antérieurement à la décision d’acceptation et d’agrément de l’acheteur72.

Par ailleurs, le droit au paiement direct du sous-traitant est subordonné à la condition que le montant de la sous-traitance soit égal ou supérieur à 600 euros TTC73 . Afin de protéger l’ensemble des sous-traitants, les dispositions des articles 6 alinéa 2 et 12 de la loi du 31 décembre 1975 prévoient que, lorsque le montant de la sous-traitance est inférieur au montant exigé pour le droit au paiement direct, le titulaire peut exercer une action directe contre l’acheteur afin d’obtenir le paiement de ses créances, dans l’hypothèse où le titulaire du marché public ne paie pas, un mois après avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du sous-traité.

71 Art. L. 2193-11 du code (marchés publics classiques) et Art. L. 2393-13 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). . 72 CAA de Nancy, 20 février 2018, Société HSOLS, n° 16NC01473. 73 Art. R. 2193-10 du code.

Paiement direct du sous-traitant

Article L2193-11

Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.
Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

En matière d’accord-cadre à bons de commande, le droit au paiement direct du sous-traitant est déterminé comme suit :
– Si l’accord-cadre prévoit un montant minimum, il convient de calculer le montant de la créance du sous-traitant au regard de ce montant minimum ;
– Si l’accord-cadre ne prévoit pas de montant minimum, il convient de procéder de même au regard du montant estimatif de l’accord-cadre.

De même, s’agissant d’un marché public comportant des tranches conditionnelles, le seuil donnant lieu au paiement direct doit être apprécié au regard de la seule tranche ferme, tant que les tranches conditionnelles n’ont pas été affermies.

Dans le cadre d’un marché public reconductible, le seuil donnant droit au paiement direct doit être apprécié au regard de la seule période initiale puis de chaque reconduction prise individuellement.

Le paiement direct est obligatoire et ce, même si le titulaire du marché public est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites75. Le sous-traitant ne peut renoncer au bénéfice du paiement direct. Le paiement direct du sous-traitant est un droit d’ordre public que les parties, mêmes d’un commun accord, ne peuvent remettre en cause76. Ainsi, une clause insérée dans le contrat de soustraitance ayant pour effet de faire échec au paiement direct est réputée non écrite77. De même, le titulaire du marché public ne peut céder le montant total du marché public, la part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal étant limitée à celle qu’il effectue personnellement.

Le principe selon lequel le sous-traitant ne peut renoncer à son droit au paiement direct ne s’oppose pas à ce que ce dernier soit payé directement par le titulaire du marché public et non par l’acheteur. Le paiement effectué par le titulaire aura alors pour effet d’éteindre à due concurrence la créance du sous-traitant sur l’acheteur78 .

75 Art. L. 2193-12 du code. 76 CE, Sect.fin. avis, 18 juin 1991, n° 349740. 77Art. L. 2193-11 du code et Art. 15 de la loi du 31 décembre 1975. . L’insertion d’une telle clause n’emporte pas la nullité de l’ensemble du contrat. 78 CE, 3 novembre 1989, SA Jean-Michel, n° 54778.

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Absence de droit à paiement direct des sous-traitants de second rang

DAJ 2019 – La sous-traitance

Il résulte des articles L. 2193-10 et L. 2193-11 du code (marchés publics classiques) que seul le sous-traitant de premier rang peut bénéficier, sous certaines conditions, du droit au paiement direct. Ainsi, le sous-traitant de second rang ne peut bénéficier du droit au paiement direct.

Néanmoins, afin de protéger les sous-traitants faisant l’objet d’une sous-traitance en chaine, l’article L. 2193-14 du code dispose que le sous-traitant direct doit délivrer au sous-traitant de second rang une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Cette délégation de paiement est une forme contractuelle de paiement direct qui permet à l’acheteur, sur instruction du sous-traitant de premier rang, de régler directement le sous-traitant de second rang en déduction des sommes dues à ce dernier. La convention de délégation doit être signée par l’acheteur, le sous-traitant de premier rang et le sous-traitant de second rang. En l’absence de délégation de paiement, le sous-traitant direct est tenu de fournir une caution personnelle et solidaire et ce, préalablement à toute acceptation de sous-traitance indirecte.

L’acheteur est tenu de veilleur à ce que le sous-traitant de premier rang, entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant indirect, ait effectivement respecté ses obligations en matière de garantie de paiement. Ainsi, dès lors que l’acheteur a connaissance d’un sous-traitant de second rang, il doit mettre en demeure le sous-traitant direct afin que celui-ci délivre au sous-traitant de second rang une délégation de paiement ou une caution. Si l’acheteur omet de mettre en demeure le sous-traitant de premier rang, tel que cela est prévu par l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, il commet une faute de nature à engager sa responsabilité (79 CAA de Paris, 29 décembre 2017, société OTND, n° 16PA02350)

Article L2193-12

Le paiement direct est obligatoire même si le titulaire du marché est en état de liquidation judiciaire, de redressement judiciaire ou de procédure de sauvegarde.

Modalités de paiement

Article L2193-13

Les modalités de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct, notamment les pièces justificatives à transmettre au titulaire du marché, les délais et conditions d’acceptation de ce paiement sont définis par voie réglementaire.

Article R2193-11 

Le sous-traitant admis au paiement direct adresse sa demande de paiement au titulaire du marché, par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé.

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Article R2193-12 

Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date de réception ou du récépissé mentionnés à l’article R. 2193-11 pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, à l’acheteur.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Pour ce faire, il examine la demande et vérifie si elle correspond aux prestations qui ont effectivement été exécutées par le sous-traitant. Le titulaire peut accepter la totalité des pièces justificatives, une partie des pièces justificatives et en rejeter certaines ou bien rejeter l’ensemble de la demande.

Une fois sa décision prise, le titulaire la notifie au sous-traitant et à l’acheteur. En cas d’acceptation expresse, il joint au projet de décompte adressé à l’acheteur ou son représentant une attestation et indique le montant des sommes à prélever au profit du sous-traitant. Dans l’hypothèse où le titulaire oppose un refus de paiement direct au sous-traitant, il doit motiver sa décision auprès du sous-traitant et de l’acheteur. L’acheteur n’a pas à apprécier la légalité du motif invoqué par le titulaire à l’appui de son refus 82 . A l’issue du délai de 15 jours, le titulaire qui ne s’est pas manifesté est réputé avoir accepté la demande de paiement direct adressée par le sous-traitant83

82 Circulaire 7 octobre 1976 préci., 2e partie, A, 2, b, 2. 83 CE, 21 février 2011, Communauté de Cherbourg, n° 318364.

Article R2193-13 

Passé le délai mentionné à l’article R. 2193-12, le titulaire du marché est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.

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Article R2193-14 

Lorsque le sous-traitant a obtenu la preuve ou le récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement dans les conditions fixées à l’article R. 2193-11 ou qu’il dispose de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé par le titulaire, le sous-traitant adresse sa demande de paiement à l’acheteur accompagnée de cette preuve, du récépissé ou de l’avis postal.

L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

En parallèle de la demande adressée au titulaire, le sous-traitant adresse sa demande à l’acheteur, qu’il accompagne des copies des factures84 adressées au titulaire et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou non réclamé. A la réception de cette demande, l’acheteur adresse alors à son tour, et sans délai, au titulaire du marché une copie des factures produites par le sous-traitant. Il informe par la suite le titulaire du paiement direct du sous-traitant auquel il a procédé pour les prestations que ce dernier a exécutées.

Cette demande parallèle adressée à l’acheteur permet au sous-traitant de se prémunir contre l’éventuelle négligence du titulaire dans la transmission de la demande de paiement à l’acheteur et d’exiger de ce dernier le paiement des prestations qu’il a exécutées.

Dans l’hypothèse où le titulaire du marché public n’a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de 15 jours imparti suivant sa réception, ni transmis celle-ci à l’acheteur, le sous-traitant qui n’a pas transmis en parallèle sa demande de paiement à l’acheteur ne pourra prétendre au paiement direct et aucun intérêt moratoire ne pourra être réclamé85. Cette transmission parallèle permet en effet à l’acheteur de s’assurer que la demande de paiement a bien été adressée au titulaire et de connaître la date à compter de laquelle, sans manifestation de sa part, il doit procéder au paiement direct du sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant utilise le portail de facturation mentionné à l’article 2 de l’ordonnance du 26 juin 2014 susvisée, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose de 15 jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur le portail de facturation.

84 Dans le cadre de la procédure de paiement direct, la demande de paiement direct adressée au titulaire et à l’acheteur est libellée au nom du pouvoir adjudicateur. Les factures en revanche doivent être libellées au nom du titulaire du marché public qui est le seul responsable de la bonne exécution des prestations à l’égard de l’acheteur. 85 CAA de Versailles, 1er juin 2011, Société JCI, n° 09VE01379.

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Article R2193-15 

L’acheteur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.

Article R2193-16 (Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019)

Lorsque le sous-traitant utilise le portail public de facturation mentionné à l’article L. 2192-5, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose de quinze jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur ce portail.

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Article 2 de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique

Une solution mutualisée, mise à disposition par l’Etat et dénommée « portail de facturation », permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.
L’Etat, sauf impératif de défense ou de sécurité nationale, les collectivités territoriales et les établissements publics ainsi que les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct de leurs contrats utilisent le portail de facturation pour la mise en œuvre des obligations fixées à l’article 1er.

Doctrine administrative

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Fiche technique DAJ 2019 – La sous-traitance

Instruction du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance, n° N° 12-012-M0, DGFP (abrogeant l’instruction n° 10-027-M0

Instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010, relative à la sous-traitance dans les marchés publics