Sous-traitance – Définition et principes (L2193-1s)

Code de la commande Publique

Sous-traitance dans les marchés publics

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre III : Sous-traitance

 

Sous-traitance : définition et principes

Contrat d’entreprise et sous-traitance

Article L2193-1

Le présent chapitre s’applique aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

Seul un marché public qui présente les caractéristiques d’un contrat d’entreprise peut faire l’objet d’une opération de sous-traitance. Un contrat d’entreprise, aussi appelé de louage d’ouvrage, est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. 5

Un marché public est ainsi assimilable à un contrat d’entreprise lorsqu’il s’agit d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou lorsqu’il s’agit d’un marché public de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de services, telles que des prestations de conception ou d’adaptation6 .

S’agissant des autres marchés publics de fournitures, le recours à la sous-traitance par le titulaire demeure interdit : il ne s’agit pas de contrat revêtant la qualité d’un contrat d’entreprise.

(…) Est ainsi considéré comme un fournisseur, et non comme un sous-traitant, l’opérateur économique qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat qui ne contient pas d’obligations de faire mais comporte uniquement une obligation de vendre. Tel est le cas de l’entreprise qui fournit à un chantier du béton prêt à l’emploi11, des canalisations et des pièces de canalisations et de pièces de raccord de fabrication courante12, des pavés ordinaires13 . Est en revanche qualifié de contrat de sous-traitance, le contrat dans lequel l’entreprise fournit, pose et déplace un échafaudage nécessitant un travail spécifique réalisé pour les besoins particuliers du maître de l’ouvrage14. De même, il y a sous-traitance lorsque les prestations commandées font l’objet d’adaptations particulières en vue de répondre aux besoins de l’acheteur conformément à ses spécifications15 .

5 Art. 1710 du Code Civil. 6 Art. L. 2193-1 du code 11 CE, 26 septembre 2007, Département du Gard, n° 255993. 12 CAA de Nantes, 30 décembre 1999, Société Biwater, n° 96NT02356. 13 CAA de Lyon, 3 juillet 2003, Société d’exploitation de grès de Molière, n° 97LY02986. 14 CAA de Lyon, 11 mai 2006, Société Qualia, n° 01LY00279. 15 CAA de Nantes, 30 décembre 1999, Société Biwater, préc.,., 

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Définition de la sous-traitance

Article L2193-2

Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur.

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

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DAJ 2019 – La sous-traitance

L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public3 conclu avec le maître de l’ouvrage ».

En matière de marchés publics, la sous-traitance est l’opération par laquelle l’opérateur titulaire d’un marché public qui présente lui-même les caractéristiques d’un contrat d’entreprise confie à un opérateur tiers, par contrat et sous sa responsabilité, l’exécution d’une partie des prestations qui lui ont été confiées par l’acheteur. Il est à noter que le sous-traitant direct (ou de 1er rang) du titulaire du marché public peut à son tour faire appel à un sous-traitant, dit sous-traitant indirect (ou de 2nd rang), pour lui confier l’exécution de prestations dont il a la charge. Dans ce cas, le sous-traitant de 1er rang est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.4

S’agissant des contrats de transport, l’article L. 1432-13 du code des transports, applicable à l’ensemble des contrats de transports de marchandises, prévoit que « les dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance sont applicables aux opérations de transport ». Dans ce cas, le donneur d’ordre initial est assimilé au maître d’ouvrage et le transporteur à son sous-traitant. Si celui-ci fait appel à un transporteur sous-traitant, il est assimilé à l’entrepreneur principal pour la fraction des prestations sous-traitées.

3 Présentant les caractéristiques d’un contrat d’entreprise. 4 Art. 2 de la loi du 31 décembre 1975.

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Droit à la sous-traitance et limites

Article L2193-3

Le titulaire d’un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre.

Toutefois, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire.

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre.

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Droit à la sous-traitance

DAJ 2019 – La sous-traitance

Le titulaire d’un marché public est, en principe, libre d’avoir recours à un ou plusieurs sous-traitants pour exécuter certaines des prestations du marché public

L’article L. 2193-3 du code 20 consacre, sous réserve du respect des conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975, le droit, pour le titulaire d’un marché public, de sous-traiter l’exécution de certaines des prestations faisant l’objet dudit marché21. L’acheteur ne peut donc imposer au titulaire d’un marché public d’exécuter lui-même l’intégralité des prestations du contrat.

En ce sens, les dispositions de l’article R. 2142-3 du code (marchés publics classiques) et de l’article R. 2342-2 du code (marchés de défense ou de sécurité) autorisent le candidat à un marché public à se prévaloir de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles d’autres opérateurs économiques auxquels il entend faire appel pour la réalisation de prestations, et ce quelle que soit la nature juridique des liens existants entre ces opérateurs économiques et le candidat.

L’acheteur peut demander aux candidats, sur le fondement de l’article R. 2151-13 du code, via l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation, d’indiquer dans leur offre la part du marché public qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers. 22

21 Rép. min. n° 101807 : JOAN Q 5 juillet 2011, p. 7314. 22 Paragraphe 2 de l’article 71 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics. S’agissant des marchés de défense ou de sécurité, l’acheteur peut également demander aux candidats d’indiquer l’identité des sous-contractants qu’il entend solliciter ainsi que la nature des prestations qui leur seront confiées (Art. L. 2393-6 du code)

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Doctrine administrative

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Fiche technique DAJ 2019 – La sous-traitance

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Instruction du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance, n° N° 12-012-M0, DGFP (abrogeant l’instruction n° 10-027-M0

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Instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010, relative à la sous-traitance dans les marchés publics

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