DAJ 2020 – Les marchés globaux Il s’agit également d’un outil particulièrement utile à l’acheteur pour satisfaire à ses obligations liées à des préoccupations environnementales. Les marchés globaux de performance succèdent aux CREM (marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou maintenance) et aux REM (marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance) prévus par l’ancien article 73 du code des marchés publics. Défini par l’article L. 2171-3 du code de la commande publique, le marché global de performance permet à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Le dispositif n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s’agir notamment d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces objectifs peuvent naturellement se cumuler. Par ailleurs, les marchés globaux de performance diffèrent des CREM dans la mesure où le recours à ces contrats permet de déroger aux dispositions du livre IV de la 2ème partie du code de la commande publique, en associant la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique. Ainsi, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables. |
Code de la commande publique
Chapitre Ier : Règles applicables à certains marchés globaux
Article L2171-1
Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d’allotissement :
1° Les marchés de conception-réalisation ;
2° Les marchés globaux de performance ;
3° Les marchés globaux sectoriels.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires DAJ 2019 – Les marchés globaux Depuis 2006, tous les marchés publics autres que les marchés de défense ou de sécurité doivent en principe, conformément à l’article L. 2113-10 du code de la commande publique, être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes, sauf à s’inscrire dans l’une des exceptions prévues par l’article L. 2113-11 du même code. Toutefois, différents types de marchés globaux, visés aux articles L. 2171-1 à L. 2171-6 du code de la commande publique, ainsi que ceux relatifs aux infrastructures et réseaux de communications électroniques visés à l’article 230 de la loi « ELAN » (Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN), dont l’article 230 dispose que, pour les marchés de conception-réalisation conclus d’ici au 31 décembre 2022 en vue de l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques en application de l’article L. 1425-1 du CGCT, les conditions posées au 2ème alinéa de l’article L. 2171-1 du CCP ne s’appliquent pas, et que les acheteurs peuvent, d’ici la même date, conclure des marchés publics confiant à un opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction, la maintenance et l’exploitation d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques en application du même article L. 1425-1), dérogent, par nature, au principe de l’allotissement posé par l’article L. 2113-10 du code de la commande publique. Ces contrats sont à financement public ou à financement entièrement ou partiellement privé. Le recours à ces contrats particuliers suppose la réunion de certaines conditions. Le marché global de performance conserve deux des caractéristiques des marchés publics « classiques » : l’absence de transfert de la maîtrise d’ouvrage et le financement public (paiement au fil de l’eau). ■ ■ ■ Principe d’allotissement inapplicable aux marchés globaux. Désormais consacrée par l’article L2171-1, l’absence d’obligation d’allotissement des marchés globaux a précédemment été consacrée par le Conseil d’Etat sous le régime de l’ordonnance : l’obligation d’allotissement énoncée par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne s’applique pas aux marchés qui entrent dans l’une des trois catégories mentionnées à la section 4. Par suite, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant que les marchés publics globaux de performance étaient soumis à une obligation d’allotissement et en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d’avoir été alloti (CE, 8 avril 2019, n° 426096). ■ ■ ■ Exemple de marchés globaux. L’opération immobilière de création d’un « nouveau grand site pour l’administration centrale » sur le terrain domanial, anciennement occupé par l’Insee à Malakoff qui doit permettre de regrouper en 2027, les services des ministères chargés des affaires sociales actuellement installés dans des immeubles locatifs onéreux parisiens. L’opération, incluant travaux de déconstruction et de reconstruction, dont le coût est évalué à 160 millions d’euros, est réalisée en marché global de performance avec dialogue compétitif. Les prestations confiées au groupement d’entreprises, qui devrait être retenu en septembre 2022, intègrent la conception, la réalisation des travaux et une période d’exploitation de 5 à 7 ans. La mission d’appui au financement des infrastructures (Fin Infra) regrette cependant que ce contrat ne permette pas explicitement d’autoriser son titulaire à percevoir des recettes annexes liées au développement d’activités commerciales en lien avec l’ouvrage construit (ex : antennes 5G sur l’éclairage public), ni de mener une opération de promotion immobilière connexe afin de diminuer le coût du projet pour la personne publique. Il existerait par ailleurs aujourd’hui une incertitude juridique sur la durée de la prestation d’entretien-maintenance qui peut être incluse dans un tel contrat : la durée habituelle de 5 à 10 ans, peut apparaître insuffisante pour certains ouvrages (infrastructures par exemple) dont la durée de vie est très longue.
Contrats de performance énergétique
cf. Loi 2023-222 du 30 mars 2023
Section 2 : Marché global de performance
Article L2171-3
Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires DAJ 2019 – Les marchés globaux Défini par l’article L. 2171-3 du code de la commande publique, le marché global de performance permet à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Le dispositif n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s’agir notamment d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces objectifs peuvent naturellement se cumuler. Par ailleurs, les marchés globaux de performance diffèrent des CREM dans la mesure où le recours à ces contrats permet de déroger aux dispositions du livre IV de la 2ème partie du code de la commande publique, en associant la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique. Ainsi, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables. Et à l’inverse des marchés globaux de conception-réalisation, le recours à ce type de marchés globaux n’est pas limité à la réhabilitation de bâtiments existants.
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Prix du marché global de performance
Article R2171-2
Les prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance apparaissent de manière séparée dans le marché.
La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance du marché global de performance est liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables, fixées par le marché pour toute sa durée.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires DAJ 2019 – Les marchés globaux Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire au titre de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées. La rémunération de l’opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-performance ou de surperformance. En outre, la rémunération de l’exploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livraison définitive des ouvrages. En effet, les marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance et les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance ne dérogent pas au principe d’interdiction de paiement différé fixé par les articles L. 2191-5 et L. 2191-6 du code de la commande publique (Article L. 2191-6 du code de la commande publique). Les modalités de rémunération doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ou de l’ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en concession de travaux.
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Attribution du marché global de performance
Article R2171-3
Pour attribuer le marché global de performance, l’acheteur se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu’un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance définis en fonction de l’objet du marché.