Caution personnelle et solidaire

Code de la commande Publique

Garanties dans les marchés publics

Article L2191-7

Les marchés peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Sous-section 1 : Retenue de garantie

Objet de la retenue de garantie

Article R2191-32

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.

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Montant de la retenue de garantie

Article R2191-33
(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018)

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution. Pour les marchés publics conclus par l’Etat et une petite et moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13, ce taux est de 3 %.

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Les garanties financières – DAJ 2019

La retenue de garantie consiste à bloquer dans les comptes du comptable assignataire de l’acheteur une partie des sommes dues au titulaire du marché public. Il s’agit donc d’une créance du cocontractant conservée par l’acheteur à titre de sûreté. L’article R. 2191-33 du code de la commande publique prévoit que « Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution ». Il est précisé que ce taux est de 3 % lorsque l’acheteur conclu un marché public avec une petite et moyenne entreprise.

Les taux de 5 % et de 3 % sont donc des plafonds, le contrat pouvant librement fixer un taux de retenue de garantie inférieur. En d’autres termes, s’il n’est pas possible d’augmenter l’assiette de la retenue de garantie, il est en revanche possible de la réduire. Ces taux sont appliqués au montant initial du marché public et de ses éventuelles modifications. Le montant initial s’entend comme le montant du marché public, tel que porté à l’acte d’engagement et réputé établi aux conditions économiques initiales du marché public, c’est-à-dire sans application des clauses éventuelles de variation des prix, toutes taxes comprises. Les éventuelles modifications à prendre en compte sont les avenants. En revanche, ne sont pas prises en compte les sommes dues en raison d’une décision de poursuivre permettant de dépasser le montant fixé par le marché public. En effet, la décision de poursuivre constitue une demande unilatérale de l’acheteur, émise en cours d’exécution du contrat, qui ne répond pas aux éléments définis par la réglementation actuelle.

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Prélèvement de la retenue de garantie

Article R2191-34

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la présente section.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.

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Remboursement de la retenue de garantie

Article R2191-35

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée.

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Les garanties financières – DAJ 2019

L’article R. 2191-35 du code de la commande publique prévoit que la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par ce même décret.

Tant que les réserves ne sont pas levées, la retenue de garantie n’est pas restituée. Lorsque les conditions prévues par les textes réglementaires sont réunies, la libération de la retenue de garantie procède de la décision du seul ordonnateur et non du comptable public. Il est donc indispensable que l’ordonnateur informe le comptable de sa décision de libérer la retenue de garantie.

Constituent des coûts susceptibles d’être prélevés sur la retenue de garantie : – La réparation des malfaçons persistantes après la réception définitive des travaux (CE, 27 mai 1983, Commune de la Queue-en-Brie, n° 23757) ; – Les réparations exécutées d’office et aux frais du titulaire qui conteste les réserves émises lors de la réception (CAA Lyon, 18 février 2010, n° 07LY01299). Sont en revanche insusceptibles de justifier des prélèvements opérés sur la retenue garantie: – la circonstance que l’entrepreneur n’aurait pas contracté une assurance conforme à ses engagements (notamment une assurance garantissant sa responsabilité décennale) (CE, 2 juin 1989, Ville de Boissy-Saint-Léger, n° 65631) ; – le paiement de pénalités de retard (CAA Nancy, 31 mai 2010, n° 08NC01369) ; – les frais de constat d’huissier et de publication dans un journal d’annonces légales (JAL) à la suite de l’abandon du chantier par le titulaire du marché public (CAA Lyon, 8 mars 2018, n° 17LY01827).

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Sous-section 2 : Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire

Article R2191-36

Le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.

L’objet de cette garantie de substitution est identique à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace.

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Les garanties financières – DAJ 2019

La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire peuvent être constituées en remplacement de la retenue de garantie : – la garantie à première demande, un contrat de droit privé détachable du marché public. La garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre – le titulaire du marché public – au profit d’un bénéficiaire – l’acheteur –, doit être exécutée par le garant – un tiers agréé –, dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler. Le garant ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base (le marché public) pour s’exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d’abus manifeste (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980).

Il s’agit d’un engagement autonome, détachable du contrat de base (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980). Le caractère autonome de la garantie à première demande a pour conséquence que la garantie constitue un contrat de droit privé (CE 3 novembre 2004, Société Technibat aluminium service, n° 263934, dès lors que ces contrats n’ont pas pour objet l’exécution même du service public et ne comportent aucune clause exorbitante du droit commun ; caractère réaffirmé par CAA Paris, 3 février 2017, Société Routes et Chantiers modernes (RCM), n° 16PA00743, la société titulaire du marché public qui apporte la preuve du prélèvement opéré par le garant sur son compte bancaire, peut demander au juge administratif la restitution du montant de ce prélèvement, à charge pour elle d’établir que le maître d’ouvrage en a reçu indûment le paiement) supposant que l’appel en garantie soit une mesure d’exécution de ce contrat et non du marché public (CAA Lyon, 9 janvier 2014, Société Ronzat et Cie, n° 12LY02905). – La caution personnelle et solidaire, un accessoire du marché public principal ; le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement envers un créancier à remplir l’obligation du débiteur principal au cas où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait. Il est donné pour un montant déterminé. Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement solidaire. En matière de marché public, la caution ne peut être que solidaire. À l’inverse de la garantie à première demande, le cautionnement est un contrat accessoire du marché public principal ( CE, 10 juillet 2013, Banque calédonienne d’investissement, n° 361122, point 4) ; il est un contrat public relevant de la compétence du juge administratif (CE Section, 11 février 1972, OPHLM du Calvados, n° 79402). L’acheteur ne peut exiger de la caution le versement de sommes faisant l’objet de son engagement que dans la mesure où il peut invoquer à l’égard du débiteur principal une créance certaine et exigible (CE Section, 17 mars 1972, OPHLM de Nantes, n° 76453). Et la caution peut donc opposer au débiteur les exceptions susceptibles d’être opposées par le créancier liées à l’exécution du contrat principal. En revanche, une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l’entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire (CE, 10 juillet 2013, Société Banque calédonienne d’investissement, n° 361122).

 

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Article R2191-37

La garantie de substitution est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code

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Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire

 

Article 1
La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire visées aux articles R. 2191-37 et R. 2391-25 du code de la commande publique doivent être conformes aux modèles annexés au présent arrêté.
Article 2
Le présent arrêté constitue l’annexe n° 13 du code de la commande publique.
Article 3
L’arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l’article 102 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire est abrogé.
Article 4
Le présent arrêté entre en vigueur le 1er avril 2019.
Il s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.
Article 5
Les dispositions du présent arrêté sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Article 6
La directrice des affaires juridiques et le directeur général des outre-mer sont chargés de l’exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
ANNEXE
GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE
(Remplaçant la retenue de garantie en application des articles R. 2191-36 et R. 2391-25 du code de la commande publique)
A. – Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa garantie
Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :
Titulaire du marché (dénomination et adresse) :
Organisme apportant sa garantie (dénomination et adresse) :
Objet du marché :
Numéro et date du marché :
Date (indicative) prévue pour la réception :
Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente garantie remplace) :
Le présent engagement correspond (2) :
□ A la garantie du marché de base ;
□ A un complément de garantie au titre de l’avenant n°
B. – Engagement
Je m’engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :
1. Si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne permettant pas à l’entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.
2. Autres cas :
– mise en demeure au titulaire d’exécuter les travaux ou services ou de livrer les fournitures, ou références de l’article du marché dispensant la personne publique de cette mise en demeure ;
– certificat administratif indiquant que les travaux ou services n’ont pas été exécutés ou les fournitures livrées malgré l’expiration du délai fixé dans la mise en demeure ;
– décision de mise en régie ou d’exécution aux frais et risques des travaux ou services ou des livraisons des fournitures concernés.
3. Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures.
Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai au paiement dès lors que j’aurai reçu l’ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.
Les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le motif d’inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de ce dernier.
La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l’article R. 2191-42 et R. 2391-25 du code de la commande publique.
Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier.
Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français sont seuls compétents.
A, le
Signature du représentant de l’organisme apportant sa garantie
CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE
(Remplaçant la retenue de garantie en application des articles R. 2191-36 et R. 2391-25 du code de la commande publique)
A. – Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa caution
Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :
Titulaire du marché (dénomination et adresse) :
Organisme apportant sa caution (dénomination et adresse) :
Objet du marché :
Numéro et date du marché :
Date (indicative) prévue pour la réception :
Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente caution remplace) :
Le présent engagement correspond (2) :
□ A la garantie du marché de base ;
□ A un complément de garantie au titre de l’avenant n°
B. – Engagement
Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès de la personne publique pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d’un justificatif de la créance.
Dès lors que j’aurai reçu le justificatif énoncé ci-dessus, je m’engage à effectuer, sur ordre de la personne publique, jusqu’à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes dont le titulaire serait débiteur.
Je certifie être agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier.
Le présent engagement de caution prend fin dans les conditions prévues à l’article R. 2191-42 et R. 2391-25 du code de la commande publique.
A, le
Signature du représentant de l’organisme apportant sa garantie

Article R2191-38

La garantie de substitution est constituée pour le montant total du marché y compris les modifications en cours d’exécution.

Le montant de la garantie de substitution ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace.

Article R2191-39

Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie de substitution est fournie par le mandataire pour le montant total du marché.

Lorsque le titulaire du marché est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie de substitution correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie de substitution peut être fournie par le mandataire pour le montant total du marché.

Article R2191-40

Dans l’hypothèse où la garantie de substitution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l’acompte est prélevée par l’acheteur.

Lorsque la garantie de substitution a été constituée après la date fixée au premier alinéa, les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire.

Article R2191-41

L’organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d’origine.

L’acheteur peut récuser l’organisme qui doit apporter sa garantie

Article R2191-42

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées pendant le délai de garantie au titulaire du marché et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée

Sous-section 3 : Autres garanties

Garanties pour l’exécution d’un engagement particulier

Article R2191-43

Le marché peut prévoir d’autres garanties que celle prévues à la sous-section 1 pour l’exécution d’un engagement particulier.

Résiliation

Doctrine administrative