Candidatures – Examen – Modalités d’analyse (R2144-1 et s)

Code de la commande Publique

Chapitre IV : EXAMEN DES CANDIDATURES

Section 1 : Modalités de vérification

Principe de vérification et capacité des opérateurs sur lesquels le candidat s’appuie

Article R2144-1

L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5.

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Vérification des informations communiquées

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Cette phase d’examen des candidatures se déroule, en principe, avant la phase d’examen des offres.

Par exception à cette règle, l’article R. 2161- 4 du code de la commande publique publics permet à l’acheteur, en appel d’offres ouvert et pour les seuls marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité, d’examiner les offres avant les candidatures.

Lorsqu’il recourt à cette faculté, l’acheteur doit procéder à l’examen des candidatures de façon impartiale et transparente, de la même manière qu’il l’aurait fait en amont de la procédure et sans que son appréciation soit impactée par l’analyse des offres préalablement menée.

Les dispositions du code de la commande publique font obligation à l’acheteur de contrôler :
– que les candidatures ont été reçues dans les délais prescrits ;
– que les candidats satisfont aux conditions de participation indiquées dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation ;
– et que les candidats ne font pas l’objet d’une interdiction de soumissionner.

Ces contrôles s’effectuent à des moments et selon des modalités qui peuvent être différents selon qu’il s’agit d’un marché public de défense ou de sécurité ou non et selon la procédure suivie, notamment si l’acheteur a décidé de fixer un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure.

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Vérification des capacité des opérateurs sur lesquels s’appuie le candidat

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les opérateurs économiques sur lesquels le candidat s’appuie pour présenter sa candidature

2.2.2.1.Le cas général

Les articles R. 2142-3 et R. 2342-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent qu’un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens qui l’unissent à ces opérateurs. Il s’agit d’une configuration différente de celle du groupement d’opérateurs économiques

Ainsi, par exemple, un candidat pourrait justifier qu’il disposera d’une grue nécessaire aux travaux, grue qui lui sera prêtée par une entreprise tierce ne faisant pas elle-même acte de candidature avec le candidat concerné. De même, une filiale pourrait s’appuyer sur les garanties financières accordées par la maison-mère pour justifier de sa capacité économique à exécuter le marché public.

Les candidats sont libres de choisir la nature juridique des liens qu’ils entendent établir avec les entités dont ils font valoir les capacités aux fins de l’exécution d’un marché public déterminé ainsi que le mode de preuve de l’existence de ces liens51. Ainsi, toute entreprise, petite ou moyenne, peut s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de société ou si elle démontre qu’elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants.

Les liens juridiques de toute nature entre les sociétés sont pris en compte, pour permettre à une société d’invoquer les capacités d’autres entreprises. Elle doit alors établir qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut52. Les preuves apportées53 doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise titulaire.

Le nombre d’entreprises dont les capacités peuvent être invoquées à l’appui d’une candidature n’est pas limité, sauf situation « exceptionnelle » où l’acheteur pourrait exiger que le niveau minimal de capacité soit atteint par un opérateur unique ou par un nombre limité d’opérateurs, à condition que cette exigence soit liée et proportionnée à l’objet du marché public54.

Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, l’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché public. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation61 . C’est ainsi qu’un candidat, individuel ou groupement d’opérateurs économiques, peut invoquer les habilitations à exercer une activité économique ou les capacités d’un sous-traitant, voire, en marché public de défense ou de sécurité d’un sous-contractant, à l’appui de sa candidature.

2.2.2.2.Le recours à un sous-traitant au stade de la candidature dans les marchés publics (marchés publics autres que de défense ou de sécurité)

L’article R. 2193-1 du code de la commande publique prévoit que, lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant : « 5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie ». Dans une telle hypothèse, l’appréciation de la capacité du candidat, individuel ou groupement d’opérateurs économiques, s’apprécie globalement, en tenant compte des capacités du sous-traitant concerné.

Les règles de vérification des conditions de participation qui s’appliquent au candidat s’appliquent également à la vérification de celles du sous-traitant. Toutefois, les demandes de documents justificatifs et de preuves faites par l’acheteur sont adressées au candidat concerné qui est l’interlocuteur unique de cet acheteur. Ce candidat sera chargé d’obtenir les éléments nécessaires auprès du sous-traitant proposé56.

2.2.2.3.Le recours à un sous-contractant dans les marchés publics (marchés publics de défense ou de sécurité)

L’article R. 2393-25 du code de la commande publique prévoit que, lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant « 3° Le lieu d’exécution des prestations sous-traitées » et « 6° le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie » 63 . De même, l’article R. 2393-42 du code de la commande publique précise que, dans le cas où la demande de sous-contrat intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat fournit à l’acheteur une déclaration mentionnant : « 3° Le lieu d’exécution des prestations sous-contractées » et « 4° L’aptitude à exercer l’activité professionnelle, les capacités économiques et financières, techniques et professionnelles du sous-contractant.». Dans une telle hypothèse, l’appréciation de la capacité du candidat, individuel ou groupement d’opérateurs économiques, s’apprécie globalement, en tenant compte des capacités du sous-traitant concerné. Les règles de vérification des conditions de participation qui s’appliquent au candidat s’appliquent également à la vérification de celles du sous-traitant. Toutefois, les demandes de compléments de documents justificatifs et de preuve ainsi que les demandes de compléments et d’explications sur ces documents sont adressées par l’acheteur au candidat concerné. Ce candidat sera chargé d’obtenir les éléments nécessaires auprès du sous-traitant proposé. Lorsque l’acheteur rejette un sous-contractant, y compris ayant la qualité de sous-traitant, il fournit au soumissionnaire une justification écrite indiquant les motifs de ce rejet.

50 Sur ce cas, voir le point 2.2.3. de la présente fiche technique.

51 CJUE, 14 janvier 2016, Ostas celtnieks SIA contre Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs, Aff. C-234/14. 52 CJUE, 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI contre Provincia di Fermo, Aff. C-94/12, points 29 et 33 ; CJUE, 2 décembre 1999, Holst Italia SpA / Comune di Cagliari, Aff. C-176/98, point 29. 53 Qui, en marché public de défense ou de sécurité, accompagnent nécessairement le dossier de candidature alors qu’elles ne sont pas à produire à ce stade mais à la demande de l’acheteur en cas de marché public autre que de défense ou de sécurité. 54 CJUE, 10 octobre 2013, précité, Aff. C-94/12, point 35.

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Pièces absentes ou incomplètes

Article R2144-2

L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous.
Les dispositions du premier alinéa s’appliquent dans le cas où l’acheteur constate qu’une candidature a été présentée en méconnaissance de l’article R. 2132-7.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les dossiers de candidatures incomplets

Le point 2 de la fiche « Présentation des candidatures » présente ce que doit contenir le dossier de candidature (66). L’acheteur doit en vérifier le caractère complet.

Les articles R. 2144-2 et R. 2344-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent que « l’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. ».

Avant et pendant l’examen des candidatures, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l’acheteur peut demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, lorsque :

– manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner ou une information réclamée pour les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité ;

– manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner, une information ou une pièce réclamée pour les marchés publics de défense ou de sécurité ;

– manque la signature de la candidature lorsque l’acheteur a exigé sa signature dans les documents de la consultation (67).

Pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, l’article R. 2144-2 du code de la commande publique prévoit également la possibilité pour l’acheteur ayant reçu une candidature sous format papier, en méconnaissance de l’article R. 2132-7 du code de la commande publique, d’inviter le candidat à lui remettre sa candidature en version électronique.

Le code de la commande publique n’impose pas à l’acheteur de demander aux candidats de compléter leur dossier. S’il ne demande pas de régularisation, les candidats dont le dossier n’est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre en procédure restreinte ou leur offre n’est pas examinée en procédure ouverte75 .

S’il utilise cette faculté, l’acheteur adresse une demande de régularisation aux candidats concernés. Le principe d’égalité de traitement des candidats impose à l’acheteur de permette à tous les candidats dont le dossier est incomplet de le compléter76 . La demande de régularisation doit indiquer les éléments du dossier de candidature manquant. Les candidats concernés ne peuvent apporter de compléments qu’au titre des éléments expressément demandés par l’acheteur. Celui-ci ne pourra donc tenir compte, dans le cadre de l’examen des candidatures, que des éléments transmis pouvant être regardés comme remédiant à une information ou un document incomplet ou absent. Par ailleurs, la régularisation de la candidature ne peut être mise à profit par les candidats pour compléter ou régulariser leur offre (par exemple, en complétant l’offre par la production d’un mémoire technique manquant77).

Les textes n’imposent plus d’avertir les candidats dont le dossier est complet de la mise en œuvre de cette demande de régularisation. En aucun cas, l’acheteur n’est tenu d’informer les candidats dont le dossier est complet de la teneur des compléments attendus d’un candidat dont le dossier est incomplet (71).

Si l’acheteur décide, toutefois, d’informer les candidats dont le dossier est complet de la mise en œuvre de cette faculté de régularisation, il lui est recommandé d’indiquer que leur dossier est complet mais qu’ils peuvent, dans le même délai qu’imparti aux candidats dont le dossier s’est avéré incomplet, apporter tout complément qui leur paraîtrait utile. Dans ce cas, il est conseillé de récapituler, pour chaque candidat, les documents ou informations qui ont été envoyés.

Le corollaire des règles exposées ci-dessus est qu’il y a lieu d’indiquer aux candidats dont le dossier était complet, mais que l’on a informés de la mise en œuvre de la procédure de régularisation d’un autre candidat en les invitant, s’ils le souhaitent, à apporter tout complément qui leur paraîtrait utile, de l’impossibilité de prendre en compte tout élément nouveau qui ne pourrait se rattacher à une information ou un document déjà transmis (72).

Il est fortement recommandé aux acheteurs, afin d’alléger les charges pesant sur les opérateurs économiques participant, de ne procéder qu’à une seule demande de complément par candidat. L’acheteur prendra ainsi garde de vérifier si plusieurs informations ou documents demandés manquent et de n’adresser qu’une seule demande au candidat concerné, et non une demande par information ou document manquant.

L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur pour compléter le dossier de candidature soit identique pour tous les candidats (73). Ce délai doit être raisonnable (74). Les textes ne fixent plus de délai maximum (75) mais indiquent qu’il doit être approprié et identique pour tous les candidats.

A l’expiration du délai, si le candidat n’a pas produit les documents ou renseignements demandés, sa candidature doit être rejetée (76). Il n’est pas possible, sous peine de rompre l’égalité de traitement entre les candidats, de procéder à une deuxième demande de régularisation auprès des candidats n’ayant pas répondu dans le délai prescrit.

66 Pour mémoire, les règles relatives au contenu de la candidature diffèrent fortement entre les marchés publics de défense et de sécurité et les autres marchés publics.
67 Pour des raisons d’allègement des charges et de simplification, il est conseillé de ne pas imposer la signature des candidatures au moment de leur dépôt.
68 Sous réserve de la mise en œuvre de l’Art. 68 du décret n° 2016-360 (inversion des phases d’examen des candidatures et des offres en appel ‘offres ouvert). Dans ce cas, leur offre est éliminée.
69 CE, 4 mars 2011, Région Réunion, n° 344197.
70 CE, 4 mars 2011, Région Réunion, précité.
71 CAA Nancy, 11 décembre 2014, Cabinet MMA Kestler collectivités assurances, n° 13NC01839.
72 D’où l’intérêt de rappeler, pour chaque candidat concerné, les documents ou informations qu’il a envoyés.
73 Ceux auxquels des compléments sont demandés comme ceux dont les dossiers sont complets mais que l’on informe de la mise en œuvre de la faculté de régularisation et que l’on invite à compléter leur dossier.
74 Art. 55 du décret n° 2016-360 et Art. 48 du décret n° 2016-361.
75 L’Art. 52 du code des marchés publics fixait un délai maximum de 10 jours. Un tel délai peut, en règle générale, être considéré comme raisonnable. Toutefois, en cas de complexité, il peut s’avérer nécessaire de le prolonger.
76 CE, 3 octobre 2012, Conseil général des Hauts-de-Seine, n° 359921.

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Vérifications des conditions de participation et inversion des phases d’analyse des candidatures et des offres

Article R2144-3

La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

En application de l’article R. 2144-3 du code de la commande publique, cette vérification doit s’effectuer au plus tard avant l’attribution du marché. Traditionnellement, la vérification des candidatures se fait avant l’analyse des offres, ce qui peut s’avérer utile si l’acheteur est face à un nombre important de candidat. Désormais, il est toutefois possible, en procédure ouverte, d’inverser l’ordre d’examen des candidatures et des offres, ce qui allège les charges pesant sur les opérateurs économiques et les acheteurs

Lorsqu’il n’y a pas d’inversion des phases d’analyse des candidatures et des offres

■ L’acheteur peut procéder à une première analyse sur la base des informations fournies par les candidats. En application de l’article R. 2144-3 du code de la commande publique, cette première analyse peut être effectuée à tout moment de la procédure. A ce stade, des candidatures peuvent déjà être déclarées irrecevables et être éliminées : – l’acheteur doit éliminer les candidats dont le dossier de candidature est incomplet, s’il ne met pas en œuvre la faculté d’en demander la régularisation8 ; – si l’acheteur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu’il les a préalablement publiés, il doit éliminer les candidats qui fournissent des informations démontrant qu’ils n’atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution9 ; – s’il n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacité10, il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché public, c’est-à-dire ceux dont les capacités sont, à l’évidence, et sans qu’il soit besoin d’un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l’exécution des prestations faisant l’objet du marché11. Cette première analyse peut être menée de manière concomitante à la vérification des candidatures.

■ L’acheteur procède ensuite à la vérification des candidatures restantes Il s’agit cette fois de vérifier la véracité des informations transmises. Pour ce faire, l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie12. L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur pour fournir les documents justificatifs et preuves soit identique pour tous les candidats. Ce délai doit être raisonnable.

Toutefois, les candidats ne sont pas tenus de fournir13 :

les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit15. L’article 3 bis de l’arrêté du 25 mai 2016, modifié fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution de marchés publics et de contrats de concession liste les différents systèmes électroniques de mise à disposition d’informations présumés remplir les conditions fixées à l’article R. 2143-13 du code de la commande publique. L’existence de ces bases de données officielles interdit aux acheteurs de solliciter des candidats qui, au stade du dépôt de leur candidature, ont fourni les informations nécessaires à la consultation de ces bases. Quand bien même cet article ne vise que l’État et ses établissements publics, cette présomption – et donc l’interdiction de solliciter les documents de preuve concernés – concerne tous les acheteurs qui passent des marchés publics en application de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique

dans les procédures formalisées, les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables si l’acheteur l’a prévu dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation. Dans le cadre des procédures formalisées, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu16. Dans les autres procédures, les acheteurs sont fortement incités à prévoir le même allégement des charges pour les opérateurs économiques.

En application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, et exception faite de ces deux cas, si le candidat ne fournit pas dans le délai imparti les documents justificatifs ou moyens de preuve demandés, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. En application de l’article R. 2144-3 du code de la commande publique, cette vérification s’effectue au plus tard avant l’attribution du marché public.

En cas d’inversion des phases d’analyse des candidatures et des offres

L’article R. 2161-4 du code de la commande publique permet à l’acheteur, en appel d’offres ouvert, d’examiner les offres avant les candidatures. Lorsqu’il utilise cette faculté, l’acheteur doit procéder à l’examen des candidatures de façon impartiale et transparente, de la même manière qu’il l’aurait fait en amont de la procédure et sans que son appréciation soit impactée par l’analyse des offres préalablement menée. L’acheteur n’est pas tenu d’informer les opérateurs économiques du fait qu’il procèdera à une telle inversion. Rien n’interdit à l’acheteur, en procédure adaptée sans limitation du nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, de prévoir une telle inversion des phases d’analyse des candidatures et des offres, dans les mêmes conditions. En cas d’inversion des phases d’analyse des candidatures et des offres, les règles ci-dessus exposées s’appliquent, à ceci près que l’acheteur ne procède qu’à l’analyse de la candidature du seul titulaire pressenti. En application de l’article R. 2144-3 du code de la commande publique, cette vérification s’effectue au plus tard avant l’attribution du marché public. Dans ce cas, en application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, si l’opérateur économique concerné ne satisfait pas aux conditions de participations fixées, ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuves, les compléments ou les explications demandées, sa candidature est déclarée irrecevable et son offre est éliminée. Le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est alors sollicité pour produire les documents nécessaires. Cette procédure est, le cas échéant, reproduite tant qu’il subsiste des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. L’acheteur peut décider, en cas de doute, de procéder à la vérification des conditions de participation du titulaire pressenti en même temps qu’à celle du soumissionnaire dont l’offre est classée en deuxième position, par exemple. Toutefois, pour des raisons d’allègement des charges pesant sur les opérateurs économiques, il est conseillé de ne mettre en œuvre cette faculté que s’il existe un doute sérieux sur le fait que titulaire pressenti réponde bien aux conditions de participation fixées.

7 Comme on le verra, en effet, les vérifications ne s’opèreront alors qu’à l’égard du titulaire pressenti. 8 Voir point 2.3.1. de la présente fiche technique. 9 Cf. article 44 I du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. 10 L’acheteur n’est pas tenu de préciser dans les avis d’appel à concurrence des niveaux minimaux de capacités : CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143. 11 CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379. 12 Art. 50 du décret n° 2016-360 et arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics. 13 Sur ces trois dispositifs, voir le point 3 de la fiche « Présentation des candidatures ». 14 Art. 53 I du décret n° 2016-360. 15 Art. 53 I du décret n° 2016-360.

Livre Vert sur la modernisation de la politique de l’UE en matière de marchés publics 
Vers un marché européen des contrats publics plus performant 
COM(2011) 15 final
L’examen des candidatures après l’analyse des offres.
Les pouvoirs adjudicateurs se plaignent parfois du fardeau administratif qu’impose la nécessité de vérifier d’abord le respect des critères de sélection par tous les candidats et soumissionnaires, avant de se pencher sur les critères d’attribution. Selon eux, le fait de pouvoir dans certains cas examiner d’abord les critères d’attribution accélérerait le processus, puisqu’ils ne devraient alors vérifier le respect des critères de sélection que pour l’adjudicataire lui-même. Ce serait là un argument pour reconsidérer l’organisation et l’ordre de vérification des critères de sélection et d’attribution dans le cadre des procédures de passation. La jurisprudence récente semble aller dans ce sens, puisqu’elle précise que les directives sur les marchés publics «n’exclu[en]t pas, en théorie, que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément», dès lors que «ces deux opérations sont deux opérations distinctes et qu’elles sont régies par des règles différentes» (Arrêts rendus dans l’affaire Lianakis, point 27, et dans l’affaire Commission/Grèce, point 51). Il semblerait donc que l’important ne soit pas tant l’ordre dans lequel se déroulent les phases de la procédure, mais la séparation de principe entre critères de sélection et critères d’attribution.
Examiner les critères de sélection après les critères d’attribution n’aurait de sens que si la vérification des critères d’attribution peut se faire aisément et rapidement pour toutes les offres soumises; ce pourrait notamment être le cas des marchés portant sur l’achat de biens standards au prix le plus bas.

Principe de séparation des phase candidature / offre

La distinction entre les phases d’analyse des candidatures et des offres résulte d’une façon générale des articles 48, 51 et 62 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016. La vérification de la capacité des candidats à livrer ou exécuter les produits ou les prestations objets du marché puis, l’attribution du marché sont deux opérations différentes ; les offres ne peuvent être jugées sur des critères qui relèvent de l’appréciation des capacités des candidats – les critères de sélection des candidatures reposent sur les capacités des candidats ; les critères d’attribution des offres permettent une appréciation qualitative de l’offre.

L’article 68 du décret permet à l’acheteur, en appel d’offres ouvert et pour les seuls marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité, d’examiner les offres avant les candidatures. Lorsqu’il recourt à cette faculté, l’acheteur doit procéder à l’examen des candidatures de façon impartiale et transparente sans que son appréciation ne soit impactée par l’analyse des offres préalablement menée.

Cette séparation juridique doit se traduire par une dissociation matérielle des opérations dans le rapport d’analyse et par des décisions distinctes de la CAO.

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Vérification finale des motifs d’exclusion

Article R2144-4

L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché.

Vérifications des conditions de participation en cas de limitation du nombre de candidats

Article R2144-5

Lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, les vérifications mentionnées aux articles R. 2144-1, R. 2144-3 et R. 2144-4 interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Le moment auquel il faut procéder à la vérification des conditions de participation en procédure restreinte

L’article R. 2144-5 du code de la commande publique prévoit que :

– la vérification des conditions de participation peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ;

– toutefois, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, cette vérification intervient au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

En conséquence, en procédure restreinte, le moment auquel il convient de procéder à la vérification des conditions de participation diffère selon que l’acheteur a, ou non, déterminé un nombre maximum de candidats qui seront admis à participer à la suite de la procédure.

Ainsi, s’il n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, la vérification est effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public. Si l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, cette vérification intervient au plus tard avant l’envoi de l’invitation prévue à l’article R. 2144-9 du code de la commande publique.

Cette règle particulière s’explique par la nécessité de s’assurer qu’aucun des candidats admis à participer à la suite de la procédure s’avère, au final, ne pas présenter les conditions de participation qu’il avait annoncées. Dans un tel cas, cet opérateur économique prendrait la place d’un candidat qui aurait pu satisfaire aux conditions de participation annoncées et qui a été éliminé ; la procédure serait alors viciée.

cf. commentaires sous réduction du nombre de candidats

Demandes compléments et explication des moyens de preuve

Article R2144-6

L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Il s’agit cette fois de vérifier la véracité des informations transmises. Pour ce faire, l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie12. L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur pour fournir les documents justificatifs et preuves soit identique pour tous les candidats. Ce délai doit être raisonnable.

Toutefois, les candidats ne sont pas tenus de fournir13 :

les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit27. L’article 3 bis de l’arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution de marchés publics et de contrats de concession liste les différents systèmes électroniques de mise à disposition d’informations dont on peut présumer qu’ils remplissent les conditions fixées à l’article R. 2143-13 du code de la commande publique. L’existence de ces bases de données officielles interdit aux acheteurs de solliciter des candidats qui, au stade du dépôt de leur candidature, ont fourni les informations nécessaires à la consultation de ces bases, la transmission des documents justificatifs et de preuve au stade où il procède à leur vérification. Quand bien même cet article ne vise que l’État et ses établissements publics, cette présomption – et donc l’interdiction de solliciter les documents de preuve concernés – concerne tous les acheteurs qui passent des marchés publics en application de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique

dans le cadre des procédures formalisées, les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables si l’acheteur l’a prévu dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation. Dans le cadre des procédures formalisées, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu28. Dans le cadre des autres procédures, les acheteurs sont fortement incités à prévoir le même allègement des charges pour les opérateurs économiques.

En application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, et exception faite de ces deux cas, si le candidat ne fournit pas dans le délai imparti les documents justificatifs ou moyens de preuve demandés, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé..

Candidature irrecevable

Article R2144-7

Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.

Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

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DAJ 2014 – Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

L’élimination des candidatures en procédure ouverte

Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à l’examen et, le cas échéant, à l’élimination des candidatures. Si le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu’il les a préalablement publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, il doit éliminer les candidats qui n’atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché S’il n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacités170, il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c’est-à-dire ceux dont les capacités sont, à l’évidence, sans qu’il soit besoin d’un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l’exécution des prestations faisant l’objet du marché171. Afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées et les PME, le code précise que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. Cette disposition ne dispense pas l’acheteur public de procéder à l’examen des capacités de ces entreprises, sur la base des renseignements fournis. Lorsque des pièces sont exigées dans le règlement de la consultation à l’appui des candidatures, l’acheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf à demander un complément de transmission (voir point 11.3). S’il souhaite favoriser la participation à la procédure des sociétés nouvellement créées, l’acheteur doit indiquer dans le règlement de la consultation, ou tout document en tenant lieu, que les autres moyens de preuve des capacités techniques et financières sont admis. A défaut, il ne pourra pas tenir compte de ces autres moyens de preuve172. On prendra garde que cette règle ne s’applique pas aux certificats de qualité, aux certificats de capacités fournis par des organismes indépendants et aux certificats EMAS : pour ces documents, l’acheteur est tenu d’accepter tout moyen de preuve équivalent y compris ceux fournis dans d’autres États membres de l’Union européenne (art. 45 II alinéa 4). Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d’une entreprise qui n’aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celles-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes173. Concrètement, cela signifie qu’il peut écarter une entreprise, si celle-ci ne présente comme référence unique que les marchés dont l’exécution avait été incorrecte.

La sélection des candidatures en procédure restreinte

La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l’acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Cette sélection s’effectue sur la base de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché, qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, y compris en procédure adaptée. Dans ce dernier cas, l’information appropriée des candidats n’implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures174. Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui ont les niveaux de capacités requis. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer à celles dont les capacités sont jugées insuffisantes. Il est possible, en procédure restreinte, de procéder à la fois à l’élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que les éventuels niveaux minimaux et les critères de sélection ont été publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, dans le règlement de la consultation.

170 Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de préciser dans les avis d’appel à concurrence des niveaux minimaux de capacités : CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143. 171 CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379. 172 CE, 10 mai 2006, Sté Bronzo, n° 281976. 173 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153. 174 CE, 24 février 2010, Cté de communes de l’Enclave des Papes, n° 333569. 

L’élimination des candidatures dans un marché public est la résultante des opérations d’analyse s’effectuant tant au vu du respect des règles formelles de présentation, telles que détaillées dans le règlement de la consultation, qu’au vu des capacités professionnelles ou des niveaux minimaux de capacité exigés par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

Les candidatures des entreprises sont le plus souvent non retenues pour des motifs de forme ou à raison d’un niveau manifestement insuffisant de capacité. Dans le cas des procédures restreintes ou négociées avec limitation du nombre de candidats admis à présenter leurs offres, l’élimination des candidatures procède d’une logique supplémentaire de classement.

■ ■ ■ Suppression de l’obligation de renvoyer les offres non ouvertes. L’obligation de renvoyer les offres non ouvertes aux candidats non retenus sur procédure formalisée a été abrogée par le Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009. En effet, la règle de la double enveloppe en procédure ouverte ayant été abandonnée, cette obligation se trouvait de fait inapplicable avant sa suppression, tant en procédure formalisée qu’en MAPA, il n’est plus d’obligation de renvoyer les offres.

■ ■ ■ Absence de pièces. Sauf mise en oeuvre du dispositif de demande de pièces absentes ou incomplètes, il incombe à un pouvoir adjudicateur d’observer strictement les critères qu’il a lui-même fixés, de sorte qu’il serait tenu d’exclure du marché un opérateur économique qui n’a pas communiqué une pièce ou une information dont la production était imposée dans les documents de ce marché sous peine d’exclusion (CJUE, 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda SpA, n° C‑42/13 ; CJUE, 10 octobre 2013, Manova, n° C336/12).

Doctrine administrative

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