Variantes (R2151-8 et s)

Code de la commande Publique

Code de la commande publique

Sous-section 3 : Variantes

 

Principes d’autorisation de la présentation de variantes

Article R2151-8

Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;

– dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

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Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

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Présentation de variantes dans les marchés à procédure adaptée

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les variantes sont autorisées par principe

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée (Art. R. 2151-8 du code de la commande publique) .

L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération.

Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.

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Variantes imposées

Article R2151-9

L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

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Guide pratique achat public innovant, OECP 2019

DAJ 2019 – L’examen des offres

► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) 

L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur.

Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre.

Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où :

– dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications techniques précises qui les régissent ;

– si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public (Ce qui explique que les PSE doivent être limitées pour ne pas dénaturer la définition du besoin) ;

– le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères d’attribution.

► Les « options » 

Attention, les options n’entrent pas dans le régime des articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R. 2351- 8 à R. 2351-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique. Les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de l’autre

Les options correspondent à une notion du droit de l’Union européenne qui figure dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat initial. Il peut s’agir :

– de marchés publics de travaux ou de services similaires [articles R. 2122-7 et R. 2322-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») [articles R. 2113-4 à R. 2113-6 et R. 2313-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de la reconduction du marché public [articles R. 2112-4 et R. 2312-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de certaines formes de clauses de réexamen (Voir la fiche technique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »).

Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les modifications du marché public en cours d’exécution (Parmi lesquels figurent les marchés publics supplémentaires de travaux, de fournitures ou de services [articles R. 2194-2 et R. 2314-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique]), les marchés publics de fournitures complémentaires (a) des articles R. 2122-4 et R. 2322- 8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique et les marchés publics complémentaires de services ou de travaux de l’article R. 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.).

Les options se distinguent des variantes dans la mesure où :

– elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ;

– elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du marché public.

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Exigences minimales et conditions de présentation

Article R2151-10

Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219). Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation ( articles R. 2151-10 et R. 2351-9 du code de la commande publique). L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché (CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087). Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (elle est irrégulière parce qu’elle ne respecte pas les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (ce qui dépend de l’ampleur des modifications à apporter à l’offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l’intérêt de la variante par rapport à l’offre de base, alors qu’il était exigé par l’acheteur, ne peut être régularisé car il s’agirait d’une modification substantielle de l’offre), doit être rejetée. Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (en effet, il s’agit d’une offre qui n’est manifestement par en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de consultation).

Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères (articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique). À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

Exigences minimales

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Modification de la nature du marché

Article R2151-11

Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.

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■ ■ ■ Si la nature du marché peut être modifiée, tel n’est pas le cas de son objet. Une variante qui affecte l’objet même du marché ne peut être regardée comme satisfaisant aux exigences minimales du marché, y compris si celui-ci est un MAPA (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246).

Par exemple : Annulation d’une décision d’attribuer un marché au motif que l’offre retenue de réaliser un navire multicoque ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l’appel d’offres prévoyant la réalisation d’un navire monocoque et n’était pas conforme à l’objet de l’appel d’offres (Conseil d’Etat 10 décembre 2003, n° 248950 – Institut de recherche pour le développement ; CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération Rev.Dr.Im. 99, p.637).

De même s’agissant de la modification d’un dispositif existant dit de « cogénération » avec un surcoût de 10% (TA Marseille, ord., 30 juill. 1997 : Droit des marchés publics, III.323.5, janv. 1998, p. 88) ou d’une variante qui modifie l’implantation géographique d’une partie des ouvrages, et en  supprime une autre (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246)

Articles associés

Analyse des variantes

Article R2152-7

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :
1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.
D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

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Analyse des variantes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »). Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation. L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante. Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.

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