Variantes (R2151-8 et s)

Code : Commande Publique

Code de la commande publique

Sous-section 3 : Variantes

Principes d’autorisation de la présentation de variantes

Article R2151-8

Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;

– dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

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Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

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Présentation de variantes dans les marchés à procédure adaptée

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les variantes sont autorisées par principe

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée (Art. R. 2151-8 du code de la commande publique) .

L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération.

Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.

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Variantes imposées

Article R2151-9

L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

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Guide pratique achat public innovant, OECP 2019

DAJ 2019 – L’examen des offres

► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) 

L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur.

Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre.

Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où :

– dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications techniques précises qui les régissent ;

– si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public (Ce qui explique que les PSE doivent être limitées pour ne pas dénaturer la définition du besoin) ;

– le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères d’attribution.

► Les « options » 

Attention, les options n’entrent pas dans le régime des articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R. 2351- 8 à R. 2351-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique. Les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de l’autre

Les options correspondent à une notion du droit de l’Union européenne qui figure dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat initial. Il peut s’agir :

– de marchés publics de travaux ou de services similaires [articles R. 2122-7 et R. 2322-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») [articles R. 2113-4 à R. 2113-6 et R. 2313-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de la reconduction du marché public [articles R. 2112-4 et R. 2312-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de certaines formes de clauses de réexamen (Voir la fiche technique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »).

Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les modifications du marché public en cours d’exécution (Parmi lesquels figurent les marchés publics supplémentaires de travaux, de fournitures ou de services [articles R. 2194-2 et R. 2314-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique]), les marchés publics de fournitures complémentaires (a) des articles R. 2122-4 et R. 2322- 8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique et les marchés publics complémentaires de services ou de travaux de l’article R. 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.).

Les options se distinguent des variantes dans la mesure où :

– elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ;

– elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du marché public.

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Exigences minimales et conditions de présentation

Article R2151-10

Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219).

Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation ( articles R. 2151-10 et R. 2351-9 du code de la commande publique).

L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché (CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087).

Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (elle est irrégulière parce qu’elle ne respecte pas les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (ce qui dépend de l’ampleur des modifications à apporter à l’offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l’intérêt de la variante par rapport à l’offre de base, alors qu’il était exigé par l’acheteur, ne peut être régularisé car il s’agirait d’une modification substantielle de l’offre), doit être rejetée.

Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (en effet, il s’agit d’une offre qui n’est manifestement par en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de consultation).

Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères (articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique).

À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

Exigences minimales

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Modification de la nature du marché

Article R2151-11

Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.

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Articles associés

Analyse des variantes

Article R2152-7

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

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DAJ 2016 – L’examen des offres

Comment choisir le ou les critères de sélection ?

Sauf en cas de dialogue compétitif et dans le cadre du partenariat d’innovation, l’acheteur peut ne choisir qu’un seul critère pour attribuer le marché public à l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, il ne peut s’agir que du prix ou du coût de la prestation. Le recours au critère unique du prix est cependant réservé aux seuls marchés publics ayant pour objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre. Le seul critère unique utilisable pour l’ensemble des marchés publics est donc le coût.

Conformément à l’article 62 du décret, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article 63. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de critères est recommandé. A cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement figurer parmi les critères de sélection retenus.

Les critères de sélection choisis doivent être la traduction du besoin de l’acheteur. Ils doivent permettre à l’acheteur de déterminer l’offre la mieux à même de répondre à son besoin. Seuls des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse peuvent être retenus. Dès lors qu’ils s’inscrivent dans cette logique, de nombreux critères, qu’ils soient qualitatifs, environnementaux ou sociaux, sont susceptibles d’être justifiés au regard de l’objet du marché public. L’on peut citer par exemple le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le caractère innovant, la sécurité des approvisionnements ou même le caractère esthétique (13).

Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du marché public. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur les autres critères. (…)

Ex : Un critère portant sur l’âge des véhicules peut être retenu dans le cadre d’un marché public de transport scolaire par autocar, dans la mesure où l’utilisation d’un tel critère, qui se rapporte objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d’efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d’attendre des véhicules proposés, est manifestement justifié par l’objet du marché public8 .

(13) CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484

8 CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864.

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Insertion professionnelle de publics en difficulté

L’analyse des offres – DAJ 2016
L’article 62 du décret retient ainsi parmi les critères possibles : les performances en matière de protection de l’environnement, l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité ou encore le bien-être animal.
Si de tels critères peuvent être choisis, c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution14.
Dans ce dernier cas, le critère doit se rapporter à des ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour l’exécution du marché15.
Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise16.
En revanche, le Conseil d’Etat a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion17.
Dans la mesure où elles concernent les modalités de production des produits, objet du marché, des exigences en matière de commerce équitable peuvent de même être prises en compte18.
14 Comme pour les autres critères, ils devront également respecter les principes du droit de la commande publique, être objectifs, et ne pas être formulés de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, CJUE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99, point 64 et suivants. 
15 CJUE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, aff C-448/01, points 66 et 67. 
16 CE, 15 février 2013, Société Derichebourg polyurbaine, n° 363921. A cet égard, le considérant 97 de la directive 2014/24/UE rappelle expressément que « la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés 

comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés ».
17 CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.
18 CJUE, 10 mai 2012, Commission européenne c/ royaume des Pays-Bas, aff. C-368/10, points 89 et suivants

■ ■ ■ Conditions d’utilisation du critère social. Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté (CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950 – CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

Le critère relatif aux performances en matière d’insertion des publics en difficulté doit être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (CE, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, n° 229666), il ne doit pas conférer à l’acheteur public une liberté inconditionnée de choix, il doit respecter les principes de la commande publique, notamment le principe de non discrimination, et il doit enfin être expressément mentionné dans les documents de la consultation (CJCE, 24 novembre 2005, ATI EAC, Aff. C-331/04).

Si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; qu’à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause (CE, 25 mai 2018, n° 417580).

Ainsi, le Conseil d’Etat admet qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté peut être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion.

De même en matière de délégation de service public, « un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire » (CE, 20 décembre 2019, Société EDEI, n° 428290)

Le Conseil d’Etat a assoupli son appréciation du lien du critère social avec l’objet du marché : « dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres ». Tel est le cas pour les marchés de travaux publics (CE, 25 mars 2013, n° 364950)

Position antérieure plus stricte : un pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le critère des performances des candidats en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté que si les prestations attendues présentent, par nature, un lien avec les performances en matière d’insertion de publics en difficulté, et non simplement par l’usage de la clause sociale (CAA Douais, 29 nov. 2011, n° 10DA01501).

L’utilisation d’un critère à dimension sociale, dans le respect de ces quatre conditions, permet d’évaluer la qualité des prestations, tout en assurant des conditions de mise en concurrence propres à garantir l’accès de tous les prestataires aux marchés potentiels. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de bien étudier la nature du besoin avant de prévoir un critère de performance en matière d’insertion, et d’affecter une pondération raisonnable à ce critère (Question écrite AN n° 84594, 21 septembre 2010).

■ ■ ■ Modalités d’appréciation. Afin d’apprécier le niveau d’insertion professionnelle proposé par l’entreprise, plusieurs sous-critères pourront être définis, tels :

  • l’encadrement technique et le tutorat proposés par l’entreprise pour les personnes en insertion
  • les mesures prises par l’entreprise pour assurer ou faire assurer l’accompagnement socioprofessionnel des personnes en insertion
  • le dispositif de formation proposé par l’entreprise pour les personnes en insertion
  • le niveau de qualification professionnelle susceptible d’être atteint par les personnes en insertion et les perspectives de pérennisation de leur emploi.
  • le nombre d’heures d’insertion proposé au delà des minimaux fixés par le cahier des charges

Il convient de noter que les CCAG dans leur nouvelle version font obligation de respecter les conventions fondamentales de l’OIT lorsque celles-ci ne sont pas intégrées dans les lois et règlement du pays où la main-d’oeuvre est employée. La commission conseille de décrire avec précision dans les CCAP les documents à fournir par le titulaire pour justifier du respect de ces conventions (CMPE, rapport d’activité 2009, p. 29).

■ ■ ■ Exemple. A titre d’exemple, Nantes Habitat (Guide Stratégie du bon achat, 2010, p. 54) définit les sous-critères suivants :

– le volume horaire (20%) : les offres répondant au volume prévu auront la note de 3 sur 4. Un volume supérieur, quel qu’il soit, est noté 4 sur 4, seulement si le volume est supérieur ou égal à 10 % du volume minimum,

– la qualité du tutorat (30%) : expérience du tuteur opérationnel dans la transmission des savoirs, modalités pratiques du tutorat (fréquence…), formations apportées, modalités de l’évaluation interne des bénéficiaires, adéquation de ces modalités aux objectifs fixés pour la prestation d’insertion,

– le niveau de qualification pouvant être acquis (30%) : transmission des savoirs par l’appréciation du respect de l’objectif de transmettre une expérience professionnelle réelle, la progressivité de la technicité des tâches confiées et l’adéquation de ces modalités aux objectifs fixés pour la prestation d’insertion,

– l’accompagnement social (20%) : bénéficiaires suivis ou non par un opérateur d’insertion, fréquence et modalités du suivi social, capacité pour l’entreprise d’être en alerte auprès de l’opérateur d’insertion (fréquence du tutorat opérationnel…).

Critères durables

DAJ 2019 – L’examen des offres

La prise en compte du développement durable dans le choix des critères de sélection Le choix des critères peut également être l’occasion pour le pouvoir adjudicateur de prendre en compte des éléments de développement durable. L’article R. 2152-7 du code de la commande publique retient ainsi parmi les critères possibles : les performances en matière de protection de l’environnement, de développement de l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité ou encore le bien-être animal. Si de tels critères peuvent être choisis, c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution16. Dans ce dernier cas, le critère doit se rapporter à des ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour l’exécution du marché17 . Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise18 .

L’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale (RSE), apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause, ne respecte pas ces principes19 .

En revanche, le Conseil d’Etat a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion20.

Dans la mesure où elles concernent les modalités de production des produits, objet du marché, des exigences en matière de commerce équitable peuvent de même être prises en compte 21 . L’acheteur peut également recourir aux labels afin d’apprécier un critère.

Conformément aux articles R. 2111-12 à R. 2111-17 du code de la commande publique, lorsqu’il souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, l’acheteur peut exiger que l’opérateur économique détienne un label particulier, à condition que celui-ci présente un lien avec l’objet du marché et permette de définir les travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché.

Il demeure entendu qu’il est préférable de faire alors référence à un label qui prévoirait une classification échelonnée (par exemple selon des niveaux de consommation d’énergie en cours d’utilisation du produit)22 . Les articles précités du code de la commande publique posent à cet égard un certain nombre de conditions qui doivent être respectées, relatives notamment aux modalités d’obtention du label en question. Ainsi, l’acheteur qui exige un label particulier doit accepter tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. Par ailleurs, lorsqu’un opérateur économique n’a manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent, il peut prouver par tous moyens que les caractéristiques exigées sont remplies. L’acheteur doit ainsi accepter tout autre moyen de preuve approprié tel que, par exemple, un dossier technique du fabricant, afin de ne pas porter atteinte au principe de non-discrimination et de respecter l’égalité de traitement des candidats. En outre, les exigences fixées par le label doivent être en lien avec l’objet du marché. Dans le cas contraire, seuls les éléments liés à l’objet du marché peuvent être exigés par l’acheteur.

16 Comme pour les autres critères, ils devront également respecter les principes du droit de la commande publique, être objectifs, et ne pas être formulés de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, Aff. C-513/99, pts. 64 et s. 17 CJCE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, Aff C-448/01, pts. 66 et 67. 18 CE, 15 février 2013, Société Derichebourg polyurbaine, n° 363921. À cet égard, le considérant 97 de la directive 2014/24/UE rappelle expressément que « la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés ». 19 CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580. 20 CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950. 21 CJUE, 10 mai 2012, Commission européenne c/ royaume des Pays-Bas, Aff. C-368/10, pts. 89 et s. 22 La logique des normes et labels est binaire ; elle repose sur la constatation d’une satisfaction à un certain nombre de points d’un cahier des charges. À l’inverse, la logique des critères est celle d’une évaluation des différentes offres les unes par rapport aux autres. Dans ce cadre, l’utilisation de normes et labels en tant que critères d’attribution peut rendre malaisée la comparaison des offres entre elles.

■ ■ ■ Lien avec l’objet du marché – absence de rattachement sur le critère lié à la politique de l’entreprise. Le développement durable peut être pris en compte dans le jugement des offres. Encore faut-il que ce critère soit directement lié à l’objet du marché et non, par exemple, aux caractéristiques des entreprises candidates dans leurs activités en général. Ainsi, pour un marché de maintenance d’un réseau d’informations routières, la commission a considéré que les informations sur l’organisation de l’entreprise en matière de développement durable ne pouvaient être considérées comme étant liées à l’objet du marché (CCMP, Rapport d’activité 2011).

■ ■ ■ Précision du critère. La notion de développement durable recouvrant celles de développement social et environnemental, il appartient au pouvoir adjudicateur de définir précisément ce qu’il attend de la part des candidats quand il intègre un critère de jugement des offres relatif au développement durable sous peine de voir la procédure annulée (TA Nantes, ord. 1er août 2018, Sté S-Pass et autres n° 1806520 et 1806700)

■ ■ ■ Le critère géographique ne recouvre pas le critère environnemental. Ainsi, la proximité géographique d’une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégrée comme critère de sélection des offres : un tel critère présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées. L’article 14 du code permet davantage aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger comme condition d’exécution du marché la limitation des émissions de gaz à effet de serre, ce qui n’implique pas nécessairement une exigence de proximité de l’entreprise mais plutôt une démarche environnementale dans l’exécution du marché en termes d’implantation du chantier ou de moyens de transport utilisés (Question écrite n° 10874, JO Sénat du 21/01/2010 – page 130).

■ ■ ■ Critère ou spécifications techniques environnementales. Suivant les recommandations de la commission des marchés publics de l’Etat, trois cas de figure peuvent se présenter (CMPE, rapport d’activité 2007, p. 30)

– l’acquisition de produits ou de prestations pour lesquels il existe un référentiel (écolabel par exemple) et pour lesquels l’offre peut donner lieu à une vaste mise en compétition, ce qui laisse penser que les exigences environnementales n’occasionneront pas de surcoût. Il peut alors être opportun d’intégrer les préoccupations environnementales dans les spécifications techniques en indiquant que le produit en cause devra respecter les exigences du référentiel officiel concerné, étant observé que la preuve du respect de ces exigences peut être apportée par tout moyen approprié. Si le produit ne répond pas aux spécifications techniques, l’offre n’est pas recevable et le candidat est écarté ;

– l’acquisition d’un produit pour lequel il existe un référentiel mais pour lequel les offres potentielles sont faibles, ce qui risque de générer un surcoût significatif. Il est alors préférable de faire référence à l’écolabel dans les critères de choix des offres. Il est possible de libeller ce critère en « performance en matière de protection de l’environnement appréciée au regard des exigences de l’écolabel ou par tout moyen équivalent » et d’intégrer ce critère dans un système de notation. Ainsi le nombre d’offres susceptibles d’être remises ne sera pas limité par un niveau de performances à atteindre ;

– l’absence de référentiel mais la possibilité d’identifier des caractéristiques environnementales. S’il existe une offre importante, il est opportun d’intégrer ces préoccupations dans les spécifications techniques. Si au contraire la concurrence est faible, il est préférable d’intégrer le respect des exigences environnementales dans les critères de choix des offres.

L’achat public : une réponse aux enjeux climatiques – DAJ 2016

Spécifications techniques ou critères d’attribution ?

Il s’agit de définir si les caractéristiques environnementales à prendre en compte doivent relever d’une exigence minimale (spécification) ou d’une préférence (critère d’attribution).

Appliquer des critères d’attribution environnementaux plutôt que des spécifications techniques peut s’avérer pertinent lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas certain du coût ou de la disponibilité sur le marché de produits, travaux ou services qui présentent un certain niveau de performance environnementale.

En insérant la dimension environnementale dans les critères d’attribution, il est alors possible de la pondérer par rapport à d’autres facteurs, notamment le coût et éviter un marché infructueux si le marché ne peut pas répondre à ce critère à un coût raisonnable.

Il peut également s’avérer pertinent de fixer un niveau minimal de performance dans les spécifications techniques, et d’octroyer ensuite des points supplémentaires aux produits comportant une performance accrue / des caractéristiques supplémentaires lors de la phase d’attribution.

■ ■ ■ Ecolabels. Lorsque le produit a fait l’objet d’un écolabel, l’acheteur peut prévoir dans les conditions d’exécution du marché, le respect d’une partie des exigences du référentiel de l’écolabel et, juger les offres au regard d’autres éléments de ce référentiel.

■ ■ ■ Exemple : achat de livres. Les acheteurs publics sont encouragés à valoriser ce type de critères. Pour les marchés de livres, plutôt que la certification type ISO 14 001 (qui écarte de fait les plus petites structures) ou le bilan carbone du transport des livres (difficile à évaluer), il est possible de mettre l’accent sur une démarche de développement durable globale. Des marchés ont ainsi été attribués à des libraires ayant mis en avant le « conditionnement » (livraison dans des boîtes en plastique réutilisables ou du carton recyclé par exemple), le « transport vert » (location de vélos), etc (guide sur l’achat de livres, ministère de la culture, 2011).

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Analyse des variantes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »).

Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation.

L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes.

Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante.

Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.

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Guides

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