Avenant – Modification du marché

Code de la commande Publique

Titre IX : Exécution du marché
 

Chapitre IV : Modification du marché

Modifications autorisées

Article L2194-1

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution diffère selon la nature du contrat. En effet, s’agissant des marchés publics, les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 (1° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 1° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) . En revanche, les articles L. 3135-1 et L. 3135-2 et R. 3135-1 à R.3135-9 du code s’appliquent aussi aux modifications réalisées à compter du 1 er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2019 (2° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 2° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) .

La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 19/06/2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06 ; CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08) .
Conformément aux dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l’ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité (L’article L. 2394-1 du code, relatif à la modification des marchés de défense ou de sécurité, renvoie en effet aux dispositions relatives à la modification des marchés publics classiques), et à celles de l’article L. 3135-1 du même code pour les contrats de concession, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :
– les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux (1.1) ;
– des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires (1.2) ;
– les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (1.3) ;
– un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché (1.4) ;
– les modifications ne sont pas substantielles (1.5) ;
– les modifications sont de faibles montants (1.6).
Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées dans la partie règlementaire du code à savoir, s’agissant des marchés (y compris de défense ou de sécurité) (Art. R. 2394-1 du code de la commande publique) des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code et, s’agissant des contrats de concessions, des articles R. 3135-1 à R. 3135-9 du code.
Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat » (Art. L. 2194-1 (marchés) et L. 3135-1 (concessions) du code de la commande publique.
Enfin, il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

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Clause de réexamen

Article R2194-1

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Les conditions dans lesquelles cette modification peut intervenir sont précisées à l’article R. 2194-1 du code pour les marchés, publics y compris ceux de défense ou de sécurité, et à l’article R. 3135-1 pour les concessions
Les modifications d’un contrat, quel que soit leur montant, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que celles-ci ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. Ces clauses doivent être rédigées de manière suffisamment précise et claire. A cet égard, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.
L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat. Il pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre financier de son contrat8. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de mise en concurrence (Rép. Min, n° 49419, JOAN, 01er avril 2014, p 3034 ; Rép. Min., n°09277, JO Sénat, 4 décembre 2003, p 2934).
La clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces contractuelles. Cette notion d’options recouvre notamment les tranches optionnelles (Art. R. 2113-4 à R. 2113-6 du code de la commande publique), les reconductions (Art R. 2112-4 du code de la commande publique) ou encore les prestations complémentaires (Rép. min., n° 58686, JOAN, 5 août 2014, p 6731 : Il il s’agira dans cette hypothèse de marchés complémentaires de fournitures (Art. R. 2122-4 du code de la commande publique) et de marchés de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires (Art. R. 2122-7 du code de la commande publique).
Attention toutefois, les effets d’une clause de réexamen assimilable à une option doivent, en application des dispositions relatives à l’évaluation du besoin, être pris en compte afin de déterminer la procédure applicable. Tel serait, par exemple, le cas d’une clause qui prévoirait, dans l’hypothèse de la survenance d’un événement défini, une augmentation exceptionnelle du volume de commande (par exemple, une vague exceptionnelle de grand froid dans le cadre d’un marché public relatif à la mise à disposition de logements pour assurer un hébergement d’urgence). Cette « réserve », qui peut s’exprimer sous la forme d’un pourcentage maximal d’augmentation, devra être prise en compte lors du calcul de la valeur estimée du besoin auquel le marché public répond, y compris si rien n’assure que la clause en question sera mise en œuvre. Cela permettra également de prévenir toute défaillance du cocontractant qui, en signant le contrat, se sera engagé à fournir des prestations dans la limite des variations envisagées.
La liberté laissée à l’acheteur ou à l’autorité concédante dans le choix du caractère impératif ou non du déclenchement d’une clause de réexamen vaut également pour les modalités concrètes d’application de cette clause. Deux hypothèses peuvent être distinguées :
– La clause de réexamen est rédigée de telle manière que la survenance d’un événement précis entraine une modification dont la teneur a été prévue dans les documents contractuels initiaux. Tel est en général le cas pour une clause de révision des prix dont la formule de révision est déterminée dans le contrat initial ou pour la mise en œuvre d’une tranche optionnelle dont les conditions de déclenchement et les conséquences matérielles et financières ont pu être fixées lors de la conclusion du marché.
Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre la clause de réexamen de façon unilatérale puisque l’étendue de la modification a été acceptée par son cocontractant lors de la signature du contrat. Cette décision unilatérale peut être matérialisée par l’envoi d’un courrier. Une telle solution, qui présente l’avantage de la prévisibilité pour les parties, doit être privilégiée lorsqu’elle est envisageable.
– La clause de réexamen est rédigée de telle manière qu’elle s’apparente à une « clause de rendez-vous ». Ainsi, il est seulement prévu que la survenance d’un événement précis conduira les parties à renégocier les termes du contrat.
Dans ce cas de figure, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux les modalités de mise en œuvre de cette négociation. Si les parties s’accordent sur la modification du contrat il sera nécessaire de matérialiser cet accord de volonté dans un avenant. Par ailleurs, le contrat devra prévoir les conséquences sur la poursuite du contrat d’un éventuel désaccord persistant entre les parties.
Une telle option comporte le risque que, faute d’accord, la modification du contrat ne soit finalement adoptée. Elle est adaptée lorsque la teneur des modifications ne peut être initialement prévue et notamment dans le cas d’un changement des références figurant au bordereau des prix unitaires. En effet, dans un tel cas, s’il est possible de déterminer, dès la conclusion du contrat, les événements pouvant nécessiter un changement de référence il est en revanche plus délicat de se prononcer sur les nouvelles références dès le début (fournitures informatiques notamment).
De même, une clause de renégociation pourrait être envisagée dans le cas d’une modification des montants minimum ou maximum des accords-cadres. À cet égard, le considérant 111 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qui précise que la clause de réexamen ou d’option ne doit pas laisser au pouvoir adjudicateur « toute latitude » en matière de modification du contrat ne semble a priori pas exclure l’augmentation ou la diminution des montants minimum et maximum d’un accord cadre par le biais d’une clause de réexamen autre qu’une clause de variation des prix. Ce considérant prend ainsi l’exemple d’une clause « suffisamment claire » permettant « de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien ».
La clause de réexamen peut s’avérer un outil très utile dans le cadre, par exemple, de marchés publics relatifs à l’acquisition de fournitures sujettes à des évolutions techniques constantes. Ainsi, par exemple, il est possible de prévoir que, un mois avant la date d’anniversaire de l’entrée en vigueur du marché public, un rendez-vous sera organisé entre le titulaire et l’acheteur pour discuter de la mise à jour des matériels proposés dans le cadre d’un accord-cadre, afin de présenter les nouveaux modèles et la fin de la production de ceux prévus dans le cadre de ce contrat. Ce rendez-vous permettra de discuter des éventuelles substitutions d’un modèle à un autre, dans des limites d’évolution de performance et de prix à déterminer dans le contrat initial. La clause pourra prévoir qu’en cas d’accord entre les parties, dans les limites ainsi définies, un avenant sera conclu pour acter ces modifications.
Il convient d’insister sur la distinction entre la clause de réexamen et le dispositif de détermination du prix définitif dans le cadre des marchés publics donnant lieu à un prix provisoire en application des articles R. 2112-15 à R. 2112-18 du code pour les marchés publics de droit commun et R. 2312-13 à R. 2312-14 pour les marchés de défense ou de sécurité.

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Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires

Article R2194-2

Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

La mise en œuvre de cette hypothèse est précisée, s’agissant des marchés publics y compris de défense ou de sécurité aux articles R. 2194-2 à R. 2194-4 du code de la commande publique et, pour les contrats de concessions, aux articles R. 3135-2 à R. 3135-4 du même code.
En application de ces dispositions, l’acheteur ou l’autorité concédante peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires ou, dans un contrat de concession, des travaux ou services supplémentaires qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial à la condition commune aux acheteurs et autorités concédantes qu’un changement de contractant soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du contrat initial
Seule la première des conditions qui figuraient au 2° I de l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, au 2° du I de l’article 137 du décret n° 2016-361 et au 2° de l’article 36 du décret n° 2016-86 est reprise dans le code. La seconde condition, qui requérait la démonstration qu’un changement de titulaire présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ou l’autorité concédante, a été supprimée sans que cette modification rédactionnelle emporte changement de la règle applicable. Il a en effet été considéré que la réalisation de la première condition, à savoir l’impossibilité de changer de titulaire, entraînait nécessairement la réalisation de la seconde.
Lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-3 du code et, pour les concessions, Art. R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-3 du code et, pour les concessions, Art. R. 3135-3 du code). Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-4 du code.). Ainsi, lorsque l’application de la clause de variation des prix a augmenté le montant du marché initial de 4%, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4% (QE n° 21408, JO Sénat Q 16 juin 2016, p. 2692.).
S’agissant spécifiquement des contrats de concession, l’autorité concédante doit se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).

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Article R2194-3 

Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial.

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification.

Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Dans le cadre d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur (le seuil de 50% ne s’applique pas aux entités adjudicatrices) pourra recourir, dans l’hypothèse où les livraisons complémentaires envisagées impliqueraient une augmentation du marché public supérieure à 50% du montant initial, à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence prévue à l’article R. 2122-4 du code (Voir la fiche technique « Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence ».). Ce seuil de 50% ne s’applique pas aux marchés passés par les entités adjudicatrices.

Toutefois, contrairement à l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyait que les avenants faisant suite à des sujétions techniques imprévues pouvaient être conclus quel que soit le montant de la modification en résultant, le code de la commande publique prévoit que, lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à l’article R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à Art. R. 3135-3 du code).

Article R2194-4 

Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.  

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-5 qui renvoie à Art. R. 2194-4 du code). L’autorité concédante devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-5 qui renvoie à Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).

Circonstances imprévues

Article R2194-5 

Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

En application de l’article R. 2194-5 du code, pour les marchés publics y compris de défense ou de sécurité, et de l’article R. 3135-5 du code pour les contrats de concession, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut modifier son contrat lorsqu’il est confronté à des circonstances imprévues. Ce sont des circonstances extérieures qu’un acheteur ou une autorité concédante, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci (Cons. 109 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE).

La notion de « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » est plus large que l’hypothèse des sujétions techniques imprévues du code des marchés publics de 2006. Cette dernière recouvrait alors toutes les difficultés matérielles rencontrées en cours d’exécution qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait être extérieure aux parties (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445). Elle est également plus large que les notions de cas fortuit ou de force majeure puisque le caractère imprévisible exigé ne concerne que l’acheteur.

Toutefois, contrairement à l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyait que les avenants faisant suite à des sujétions techniques imprévues pouvaient être conclus quel que soit le montant de la modification en résultant, le code de la commande publique prévoit que, lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à l’article R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à Art. R. 3135-3 du code). Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-5 qui renvoie à Art. R. 2194-4 du code). L’autorité concédante devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-5 qui renvoie à Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).
Il convient de préciser que le pouvoir adjudicateur ne saurait recourir à des modifications successives dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence telles qu’imposées par les règles relatives à la commande publique.

Enfin, comme souligné plus haut, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution se traduise par le franchissement des seuils européen n’est pas constitutif d’une irrégularité ni ne rend irrégulier a posteriori le contrat, pour autant que le calcul de la valeur estimée du besoin initial auquel ce contrat répond a été opéré dans le respect des dispositions applicables.

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Substitution d’un nouveau titulaire – avenant de transfert

Article R2194-6

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :

1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;

2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40).

Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :

– lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;

– lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.

Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.

Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de l’exécution des prestations sans motif légitime dans la mesure où l’identité du titulaire est un élément déterminant du contrat (Conclusions de l’avocat général M. Y.Bot sous CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, aff. C-91/08, points 67 à 72). L’acheteur ou l’autorité concédante devra donc s’assurer que les modalités de cession prévues dans les documents initiaux ne visent pas à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

La CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur les opérations de restructuration d’une société. Elle avait considérée comme étant régulière la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique dans le cadre d’opérations de « réorganisation administrative de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur » (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 57). A cet égard, si le nouveau cocontractant est en relation de quasirégie avec l’entreprise cédante (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40), la cession du contrat s’analyse en réalité comme une simple réorganisation administrative, laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial et n’entraine donc pas une obligation de remise en concurrence du marché dès lors qu’il ne s’agit pas de manœuvres destinées à contourner les règles communautaires en matière de marchés publics.Ces dispositions réglementaires posent précisément le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité (Par exemple une liquidation judiciaire suivie d’un plan de cession).

Les nouveaux décrets sont venus ainsi clarifier et préciser le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité (Par exemple une liquidation judiciaire suivie d’un plan de cession).

Enfin, la position exprimée par le Conseil d’État dans son avis du 8 juin 2000 (CE, Avis, Section des finances, n° 364 803 du 8 juin 2000) demeure applicable : l’accord préalable de l’acheteur à la cession est indispensable (En ce sens, CAA Bordeaux, 26 juin 2018, Société Astriam Sécurité Aquitaine, n° 16BX01768).

Toutefois, cette autorisation de cession ne peut légalement être refusée pour un motif autre que ceux qui résultent des décisions du Conseil d’État statuant au contentieux. Comme indiqué dans l’avis précité « au nombre de ces motifs figure, notamment, l’appréciation des garanties professionnelles et financières que peut présenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du contrat dans le cas d’un marché ou, dans le cas d’une délégation, de son aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. Dès lors que l’autorisation de cession est légalement subordonnée à une telle appréciation préalable, l’on ne saurait envisager une procédure de publicité et de mise en concurrence, pouvant conduire au choix d’un nouveau titulaire du contrat. Une telle procédure n’a d’ailleurs jamais été requise par le Conseil d’État statuant au contentieux.

Si, en revanche, la cession à un nouveau titulaire ou la disparition du titulaire initial, à la suite d’opérations de restructuration, aboutissant à la création de sociétés nouvelles, lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est en droit de refuser son autorisation de cession. Si le cédant ne croit pas devoir en poursuivre l’exécution ou s’il a disparu, le marché ou la délégation peut, ou même doit, être résilié et un nouveau contrat ne peut être passé que dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence ».

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Modification non substantielle

Article R2194-7

Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Conformément, pour les marchés publics, y compris de défense ou de sécurité, aux dispositions de l’article R. 2194-7 du code, et, pour les concessions, aux dispositions de l’article R. 3135-7 du code, un contrat de la commande publique peut faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires, quel qu’en soit le montant, à condition qu’elles ne soient pas susbtantielles.
S’inspirant très largement de la jurisprudence européenne (S’agissant des marchés publics : CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, préc., s’agissant des concessions : CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, préc), ces dispositions définissent, dans les mêmes termes, la notion de modification substantielle en énumérant les quatre hypothèses dans lesquelles un nouveau contrat devra être conclu.
La modification d’un contrat en cours de validité doit être considérée comme substantielle et doit par conséquent être qualifiée en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique :
– lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (1° de l’Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et 1° de l’Art. R. 3135-7 du code pour les concession) ;
– lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du contrat initial (2° de l’Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et 2° de l’Art. R. 3135-7 du code pour les concessions).
– lorsqu’elle modifie considérablement l’objet du contrat en étendant, à titre d’exemple, le marché public ou le contrat de concession, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (CJUE, 29 avril 2010, Commission contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-160/08 ; 3° de l’article R. 2194-7 du code pour les marchés et 3° de l’article R. 3135-7 du code pour les concessions) ;
– Lorsqu’elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèse précitées (4° Les hypothèses dans lesquelles la cession d’un contrat est autorisée sont précisées au point 1.4 de la présente fiche).
La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles.
L’appréciation de la validité des modifications envisagées doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce. L’acheteur ou l’autorité concédante doit procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications qu’il introduit dans le contrat initial.
Ainsi en matière de marchés publics, un avenant est susceptible de changer « considérablement » l’objet du contrat, constituant ainsi un nouveau marché qui doit être soumis aux règles de la commande publique, dès lors qu’il introduit des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché d’origine et dissociables des prestations initiales (CE, 30 janvier 1995, Sté Viafrance, n° 151099 ; CE, 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ société de gérance Jeanne d’Arc, n°143438) ou modifie dans une proportion importante la nature des prestations (CE, Sect. Fin., avis, 8 juin 2000, n° 364803). A l’inverse, une modification limitée de l’objet du contrat ne sera pas nécessairement jugée substantielle, à condition de ne pas modifier la « nature globale » du marché public (Article L. 2194-1 du code) et de n’entrer dans aucune des autres hypothèses de modification substantielle de l’article R. 2194-7 du code.
De la même façon pour les concessions il ne faut pas que la modification change la « nature globale » du contrat (Art. L. 3135-1 du code de la commande publique.) en étendant « considérablement son champ d’application » (Art. R. 3135-7 du code de la commande publique) et sous réserve, là aussi, de ne pas entrer dans les autres hypothèses de modifications substantielles prévues à l’article R. 3135-7 du code. Ainsi, il n’est pas possible de modifier de manière substantielle le risque d’exploitation pesant sur le concessionnaire qui constitue un élément essentiel de la délégation de service public (CAA Paris, 17 avril 2007, Sté Kéolis, n° 06PA02278) , par exemple en réduisant de manière significative les charges du délégataire (CAA Marseille, 7 avril 2008, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, n° 05MA01756)..
Le Conseil d’Etat a considéré que constituaient également des éléments essentiels du contrat qui ne peuvent en conséquence être substantiellement modifiés, sa durée ou le volume des investissements prévus (CE Avis Section des finances, 8 juin 2001, n° 364803 ; CE Avis 19 avril 2005, n° 371234.) ainsi que les tarifs appliqués aux usagers (CE, 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, n° 409972)..
En outre, eu égard aux dispositions régissant les cessions de contrat de la commande publique, il est fort probable que le juge national considère l’identité du cocontractant de l’administration comme étant également un élément essentiel du marché public ou du contrat de concession dont la modification conduit à la novation du contrat. La cession d’un contrat au profit d’un tiers, juridiquement distinct du titulaire initial, ne sera regardée comme étant régulière que si elle relève de l’une des deux hypothèses évoquées à l’article R. 2194-6 du code pour les marchés et à l’article R. 3135- 6 du code pour les contrats de concessions (Voir le point 1.4 de la présente fiche).
En cas de modifications substantielles, l’acheteur ou l’autorité concédante devra résilier son contrat et relancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

■ ■ ■ Calcul du seuil. Il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables (DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution).

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Modification de faible montant

Article R2194-8

Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.

Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Conformément, pour les marchés publics y compris de défense ou de sécurité, aux dispositions de l’article R. 2194-8 du code et, pour les concessions, à celles de l’article R. 3135-8 du code, n’est pas substantielle la modification (Cette modification peut consister en une augmentation ou en une baisse du montant du contrat initial) qui :

– soit n’excède pas 10 % du montant initial s’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services ou d’un contrat de concession ;
– soit n’excède pas 15 % s’agissant des marchés publics de travaux ;
– et, dans tous les cas, ne dépasse pas les seuils européens.
La condition relative au non-dépassement des seuils européens est à apprécier au regard de la seule augmentation résultant de la modification, pas du nouveau montant du contrat une fois modifié. Le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution rende son montant supérieur aux seuils européens n’a aucune conséquence juridique, sous réserve que ce calcul ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.
Si ces deux conditions sont satisfaites, sous réserve que les modifications envisagées ne s’accompagnent pas d’autres modifications susceptibles d’être substantielles, les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du contrat.
Pour le calcul de la modification envisagée, l’acheteur devra tenir compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix et l’autorité concédante (Art. R. 2194-8 qui renvoie à l’Art. R. 2194-4 du code) devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-8 qui renvoie à l’Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. ») .
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, pour apprécier si les seuils de 10 % ou 15 % ne sont pas dépassés, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives.
Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).

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Article R2194-9

Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).

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Avis de modification

Article R2194-10

Dans les cas prévus aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5, lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de modification.

Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions fixées aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20, conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Dans un souci de transparence des procédures, l’acheteur pour les marchés passés selon une procédure formalisée (Art. R. 2194-10 du code) ou l’autorité concédante, pour les contrats de concession ne relevant pas de règles particulières en matière de passation (Art. R. 3135-10 du code précise en effet que seuls sont concernés les contrats de concession relevant du chapitre VI intitulé « Règles particulières à la passation de certains contrats de concessions » du titre II du livre Ier de la troisième partie de la partie règlementaire du code) , doit publier un avis de modification du marché ou du contrat de concession au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans les deux cas suivants :
– pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires en cas de marché public, pour les travaux ou services supplémentaires en cas de contrat de concession ;
– lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.Il n’existe pas, pour les marchés de défense ou de sécurité d’obligation de publication d’un avis de modification.

 

Modification unilatérale – Indemnisation

Article L2194-2

Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

L’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417) . Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

Cf. Pouvoir de modification unilatérale

La personne publique a l’obligation d’indemniser le cocontractant de l’intégralité du préjudice qu’il subit du fait de la modification (CE 27 octobre 1978, Ville de Saint Malo, req. n° 05722)