Circonstances imprévues (R 2194-5)

Code de la commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Article R2194-5 

Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

En application de l’article R. 2194-5 du code, pour les marchés publics y compris de défense ou de sécurité, et de l’article R. 3135-5 du code pour les contrats de concession, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut modifier son contrat lorsqu’il est confronté à des circonstances imprévues. Ce sont des circonstances extérieures qu’un acheteur ou une autorité concédante, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci (Cons. 109 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE).

La notion de « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » est plus large que l’hypothèse des sujétions techniques imprévues du code des marchés publics de 2006. Cette dernière recouvrait alors toutes les difficultés matérielles rencontrées en cours d’exécution qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait être extérieure aux parties (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445). Elle est également plus large que les notions de cas fortuit ou de force majeure puisque le caractère imprévisible exigé ne concerne que l’acheteur.

Toutefois, contrairement à l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyait que les avenants faisant suite à des sujétions techniques imprévues pouvaient être conclus quel que soit le montant de la modification en résultant, le code de la commande publique prévoit que, lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à l’article R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à Art. R. 3135-3 du code). Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-5 qui renvoie à Art. R. 2194-4 du code). L’autorité concédante devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-5 qui renvoie à Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).
Il convient de préciser que le pouvoir adjudicateur ne saurait recourir à des modifications successives dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence telles qu’imposées par les règles relatives à la commande publique.

Enfin, comme souligné plus haut, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution se traduise par le franchissement des seuils européen n’est pas constitutif d’une irrégularité ni ne rend irrégulier a posteriori le contrat, pour autant que le calcul de la valeur estimée du besoin initial auquel ce contrat répond a été opéré dans le respect des dispositions applicables.

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