Avenant – Bouleversement de l’économie générale – Modification substantielle

Code de la commande Publique

Modification non substantielle

Article R2194-7

Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Conformément, pour les marchés publics, y compris de défense ou de sécurité, aux dispositions de l’article R. 2194-7 du code, et, pour les concessions, aux dispositions de l’article R. 3135-7 du code, un contrat de la commande publique peut faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires, quel qu’en soit le montant, à condition qu’elles ne soient pas susbtantielles.
S’inspirant très largement de la jurisprudence européenne (S’agissant des marchés publics : CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, préc., s’agissant des concessions : CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, préc), ces dispositions définissent, dans les mêmes termes, la notion de modification substantielle en énumérant les quatre hypothèses dans lesquelles un nouveau contrat devra être conclu.
La modification d’un contrat en cours de validité doit être considérée comme substantielle et doit par conséquent être qualifiée en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique :
– lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (1° de l’Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et 1° de l’Art. R. 3135-7 du code pour les concession) ;
– lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du contrat initial (2° de l’Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et 2° de l’Art. R. 3135-7 du code pour les concessions).
– lorsqu’elle modifie considérablement l’objet du contrat en étendant, à titre d’exemple, le marché public ou le contrat de concession, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (CJUE, 29 avril 2010, Commission contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-160/08 ; 3° de l’article R. 2194-7 du code pour les marchés et 3° de l’article R. 3135-7 du code pour les concessions) ;
– Lorsqu’elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèse précitées (4° Les hypothèses dans lesquelles la cession d’un contrat est autorisée sont précisées au point 1.4 de la présente fiche).
La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles.
L’appréciation de la validité des modifications envisagées doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce. L’acheteur ou l’autorité concédante doit procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications qu’il introduit dans le contrat initial.
Ainsi en matière de marchés publics, un avenant est susceptible de changer « considérablement » l’objet du contrat, constituant ainsi un nouveau marché qui doit être soumis aux règles de la commande publique, dès lors qu’il introduit des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché d’origine et dissociables des prestations initiales (CE, 30 janvier 1995, Sté Viafrance, n° 151099 ; CE, 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ société de gérance Jeanne d’Arc, n°143438) ou modifie dans une proportion importante la nature des prestations (CE, Sect. Fin., avis, 8 juin 2000, n° 364803). A l’inverse, une modification limitée de l’objet du contrat ne sera pas nécessairement jugée substantielle, à condition de ne pas modifier la « nature globale » du marché public (Article L. 2194-1 du code) et de n’entrer dans aucune des autres hypothèses de modification substantielle de l’article R. 2194-7 du code.
De la même façon pour les concessions il ne faut pas que la modification change la « nature globale » du contrat (Art. L. 3135-1 du code de la commande publique.) en étendant « considérablement son champ d’application » (Art. R. 3135-7 du code de la commande publique) et sous réserve, là aussi, de ne pas entrer dans les autres hypothèses de modifications substantielles prévues à l’article R. 3135-7 du code. Ainsi, il n’est pas possible de modifier de manière substantielle le risque d’exploitation pesant sur le concessionnaire qui constitue un élément essentiel de la délégation de service public (CAA Paris, 17 avril 2007, Sté Kéolis, n° 06PA02278) , par exemple en réduisant de manière significative les charges du délégataire (CAA Marseille, 7 avril 2008, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, n° 05MA01756)..
Le Conseil d’Etat a considéré que constituaient également des éléments essentiels du contrat qui ne peuvent en conséquence être substantiellement modifiés, sa durée ou le volume des investissements prévus (CE Avis Section des finances, 8 juin 2001, n° 364803 ; CE Avis 19 avril 2005, n° 371234.) ainsi que les tarifs appliqués aux usagers (CE, 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, n° 409972)..
En outre, eu égard aux dispositions régissant les cessions de contrat de la commande publique, il est fort probable que le juge national considère l’identité du cocontractant de l’administration comme étant également un élément essentiel du marché public ou du contrat de concession dont la modification conduit à la novation du contrat. La cession d’un contrat au profit d’un tiers, juridiquement distinct du titulaire initial, ne sera regardée comme étant régulière que si elle relève de l’une des deux hypothèses évoquées à l’article R. 2194-6 du code pour les marchés et à l’article R. 3135- 6 du code pour les contrats de concessions (Voir le point 1.4 de la présente fiche).
En cas de modifications substantielles, l’acheteur ou l’autorité concédante devra résilier son contrat et relancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

■ ■ ■ Calcul du seuil. Il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables (DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution).

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Modification de faible montant

Article R2194-8

Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.

Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Conformément, pour les marchés publics y compris de défense ou de sécurité, aux dispositions de l’article R. 2194-8 du code et, pour les concessions, à celles de l’article R. 3135-8 du code, n’est pas substantielle la modification (Cette modification peut consister en une augmentation ou en une baisse du montant du contrat initial) qui :

– soit n’excède pas 10 % du montant initial s’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services ou d’un contrat de concession ;
– soit n’excède pas 15 % s’agissant des marchés publics de travaux ;
– et, dans tous les cas, ne dépasse pas les seuils européens.
La condition relative au non-dépassement des seuils européens est à apprécier au regard de la seule augmentation résultant de la modification, pas du nouveau montant du contrat une fois modifié. Le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution rende son montant supérieur aux seuils européens n’a aucune conséquence juridique, sous réserve que ce calcul ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.
Si ces deux conditions sont satisfaites, sous réserve que les modifications envisagées ne s’accompagnent pas d’autres modifications susceptibles d’être substantielles, les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du contrat.
Pour le calcul de la modification envisagée, l’acheteur devra tenir compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix et l’autorité concédante (Art. R. 2194-8 qui renvoie à l’Art. R. 2194-4 du code) devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-8 qui renvoie à l’Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. ») .
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, pour apprécier si les seuils de 10 % ou 15 % ne sont pas dépassés, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives.
Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).

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Article R2194-9

Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).

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