Clause de réexamen (R2194-1)

Code de la commande Publique

Article R2194-1

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Les conditions dans lesquelles cette modification peut intervenir sont précisées à l’article R. 2194-1 du code pour les marchés, publics y compris ceux de défense ou de sécurité, et à l’article R. 3135-1 pour les concessions
Les modifications d’un contrat, quel que soit leur montant, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que celles-ci ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. Ces clauses doivent être rédigées de manière suffisamment précise et claire. A cet égard, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.
L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat. Il pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre financier de son contrat8. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de mise en concurrence (Rép. Min, n° 49419, JOAN, 01er avril 2014, p 3034 ; Rép. Min., n°09277, JO Sénat, 4 décembre 2003, p 2934).
La clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces contractuelles. Cette notion d’options recouvre notamment les tranches optionnelles (Art. R. 2113-4 à R. 2113-6 du code de la commande publique), les reconductions (Art R. 2112-4 du code de la commande publique) ou encore les prestations complémentaires (Rép. min., n° 58686, JOAN, 5 août 2014, p 6731 : Il il s’agira dans cette hypothèse de marchés complémentaires de fournitures (Art. R. 2122-4 du code de la commande publique) et de marchés de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires (Art. R. 2122-7 du code de la commande publique).
Attention toutefois, les effets d’une clause de réexamen assimilable à une option doivent, en application des dispositions relatives à l’évaluation du besoin, être pris en compte afin de déterminer la procédure applicable. Tel serait, par exemple, le cas d’une clause qui prévoirait, dans l’hypothèse de la survenance d’un événement défini, une augmentation exceptionnelle du volume de commande (par exemple, une vague exceptionnelle de grand froid dans le cadre d’un marché public relatif à la mise à disposition de logements pour assurer un hébergement d’urgence). Cette « réserve », qui peut s’exprimer sous la forme d’un pourcentage maximal d’augmentation, devra être prise en compte lors du calcul de la valeur estimée du besoin auquel le marché public répond, y compris si rien n’assure que la clause en question sera mise en œuvre. Cela permettra également de prévenir toute défaillance du cocontractant qui, en signant le contrat, se sera engagé à fournir des prestations dans la limite des variations envisagées.
La liberté laissée à l’acheteur ou à l’autorité concédante dans le choix du caractère impératif ou non du déclenchement d’une clause de réexamen vaut également pour les modalités concrètes d’application de cette clause. Deux hypothèses peuvent être distinguées :
– La clause de réexamen est rédigée de telle manière que la survenance d’un événement précis entraine une modification dont la teneur a été prévue dans les documents contractuels initiaux. Tel est en général le cas pour une clause de révision des prix dont la formule de révision est déterminée dans le contrat initial ou pour la mise en œuvre d’une tranche optionnelle dont les conditions de déclenchement et les conséquences matérielles et financières ont pu être fixées lors de la conclusion du marché.
Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre la clause de réexamen de façon unilatérale puisque l’étendue de la modification a été acceptée par son cocontractant lors de la signature du contrat. Cette décision unilatérale peut être matérialisée par l’envoi d’un courrier. Une telle solution, qui présente l’avantage de la prévisibilité pour les parties, doit être privilégiée lorsqu’elle est envisageable.
– La clause de réexamen est rédigée de telle manière qu’elle s’apparente à une « clause de rendez-vous ». Ainsi, il est seulement prévu que la survenance d’un événement précis conduira les parties à renégocier les termes du contrat.
Dans ce cas de figure, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux les modalités de mise en œuvre de cette négociation. Si les parties s’accordent sur la modification du contrat il sera nécessaire de matérialiser cet accord de volonté dans un avenant. Par ailleurs, le contrat devra prévoir les conséquences sur la poursuite du contrat d’un éventuel désaccord persistant entre les parties.
Une telle option comporte le risque que, faute d’accord, la modification du contrat ne soit finalement adoptée. Elle est adaptée lorsque la teneur des modifications ne peut être initialement prévue et notamment dans le cas d’un changement des références figurant au bordereau des prix unitaires. En effet, dans un tel cas, s’il est possible de déterminer, dès la conclusion du contrat, les événements pouvant nécessiter un changement de référence il est en revanche plus délicat de se prononcer sur les nouvelles références dès le début (fournitures informatiques notamment).
De même, une clause de renégociation pourrait être envisagée dans le cas d’une modification des montants minimum ou maximum des accords-cadres. À cet égard, le considérant 111 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qui précise que la clause de réexamen ou d’option ne doit pas laisser au pouvoir adjudicateur « toute latitude » en matière de modification du contrat ne semble a priori pas exclure l’augmentation ou la diminution des montants minimum et maximum d’un accord cadre par le biais d’une clause de réexamen autre qu’une clause de variation des prix. Ce considérant prend ainsi l’exemple d’une clause « suffisamment claire » permettant « de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien ».
La clause de réexamen peut s’avérer un outil très utile dans le cadre, par exemple, de marchés publics relatifs à l’acquisition de fournitures sujettes à des évolutions techniques constantes. Ainsi, par exemple, il est possible de prévoir que, un mois avant la date d’anniversaire de l’entrée en vigueur du marché public, un rendez-vous sera organisé entre le titulaire et l’acheteur pour discuter de la mise à jour des matériels proposés dans le cadre d’un accord-cadre, afin de présenter les nouveaux modèles et la fin de la production de ceux prévus dans le cadre de ce contrat. Ce rendez-vous permettra de discuter des éventuelles substitutions d’un modèle à un autre, dans des limites d’évolution de performance et de prix à déterminer dans le contrat initial. La clause pourra prévoir qu’en cas d’accord entre les parties, dans les limites ainsi définies, un avenant sera conclu pour acter ces modifications.
Il convient d’insister sur la distinction entre la clause de réexamen et le dispositif de détermination du prix définitif dans le cadre des marchés publics donnant lieu à un prix provisoire en application des articles R. 2112-15 à R. 2112-18 du code pour les marchés publics de droit commun et R. 2312-13 à R. 2312-14 pour les marchés de défense ou de sécurité.

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