Pénalités de retard dans les marchés (CCAG)

Code : Commande Publique

Les pénalités de retard dans les nouveaux CCAG 2021

Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus.

Le montant des pénalités de retard pouvant être appliqué est, dans les nouveaux CCAG 2021, plafonné à 10% du montant du marché ou du bon de commande. De plus, le seuil en-deçà duquel le titulaire est exonéré du paiement des pénalités de retard est harmonisé et fixé à 1 000 € dans tous les CCAG.

Les nouveaux CCAG prévoient désormais que lorsque l’acheteur envisage d’appliquer les pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de 15 jours. L’acheteur précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.

Ce nouveau dispositif est proche de celui de l’information préalable à l’application de sanctions administratives. S’il constitue une formalité additionnelle, celle-ci ne saurait s’assimiler au régime de la mise en demeure dès lors que de jurisprudence constante les pénalités courent du simple fait de la constatation du retard. Le titulaire ne peut y remédier s’il est en tort. En revanche la jurisprudence administrative devra se prononcer sur les conséquences de l’absence d’information préalable à l’application des pénalités (notamment dans les décomptes), sauf dérogation expresse des CCAP sur le sujet.

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Nouveau CCAG Travaux (2021)

19.2. Pénalités de retard et retenues
19.2.1. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché.
19.2.2 Le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
Le montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande est celui qui résulte des prévisions du marché ou de l’accord cadre, c’est-à-dire du marché ou de l’accord cadre initial éventuellement modifié. Il est évalué à partir des prix initiaux du marché ou de l’accord cadre hors taxes définis à l’article 12.1.1.
19.2.3 En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché, d’une tranche ou d’un bon de commande pour lequel un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
19.2.4. Lorsque le maître d’ouvrage envisage d’appliquer les pénalités de retard, constatées par le maître d’œuvre, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Le maître d’ouvrage précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations. A défaut de réponse du titulaire, le maître d’ouvrage applique les pénalités de retard.
Si le maître d’ouvrage considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
19.2.5. Les stipulations du présent article sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché.
En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le maître d’ouvrage rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n’ait pas eu d’impact sur les autres travaux de l’ouvrage.
19.3. En cas de retard du titulaire dans la remise des documents conformes à l’exécution, dans les conditions précisées à l’article 40, le maître d’ouvrage met en œuvre une pénalité forfaitaire ou une retenue dont les montants et les modalités d’application sont fixées par les documents particuliers du marché.
La pénalité forfaitaire est appliquée après mise en demeure du titulaire restée sans effet.
Les retenues provisoires sont opérées sur le dernier décompte mensuel. Elles sont appliquées sans mise en demeure préalable et sont payées après la remise complète des documents.

Ancien CCAG Travaux (2009-2014)

Pénalités, primes et retenues

20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c’est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l’article 13.1.1.
20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre.
20.1.2. Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu’au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu’au jour d’arrêt de l’exploitation de l’entreprise, si la résiliation résulte d’un des cas prévus à l’article 46.1.
20.1.3. Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché.
20.1.4. Une fois le montant des pénalités déterminé, celles-ci sont prises en compte et la formule de variation prévue au marché leur est appliquée dans les conditions prévues à l’article 13.2.1.
Commentaires :
Les pénalités ne sont pas elles-mêmes assujetties à la TVA.
20.1.5. En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le représentant du pouvoir adjudicateur rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n’ait pas eu d’impact sur les autres travaux de l’ouvrage.
20.2. Si les documents particuliers du marché prévoient des primes d’avance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, qu’il s’agisse de primes relatives à l’exécution de l’ensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché.
Une fois le montant des primes déterminé, celles-ci sont prises en compte dans les conditions prévues à l’article 13.1.2. Il est procédé à leur révision dans les conditions prévues à l’article 13.2.1.
20.3. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités et des primes.
20.4. Le montant des pénalités et des primes n’est pas plafonné.
Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros HT pour l’ensemble du marché.
Commentaires :
Le terme d’ exonération s’entend strictement. La totalité des pénalités est due si le seuil de 1 000 euros est dépassé.
20.5. Si le marché prévoit des retenues provisoires pour retard dans la remise des documents conformes à l’exécution, dans les conditions précisées à l’article 40, ces retenues sont opérées sur le dernier décompte mensuel. Elles sont appliquées sans mise en demeure préalable et sont payées après la remise complète des documents.
20.6. Dans le cas d’entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire.
Dans l’attente de ces indications, les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du représentant du pouvoir adjudicateur à l’égard des autres entrepreneurs.
Les stipulations des deux alinéas qui précèdent s’appliquent aux retenues provisoires mentionnées à l’article 20.5.

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Nouveau CCAG MOE (2021)

16.2. Pénalités de retard :
16.2.1. Le maître d’œuvre est exonéré des pénalités de retard dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché.
16.2.2. Le montant total des pénalités de retard appliquées au maître d’œuvre ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
Le montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande est celui qui résulte des prévisions du marché ou de l’accord-cadre, c’est-à-dire du marché ou de l’accord-cadre initial éventuellement modifié. Il est évalué à partir des prix initiaux hors taxes du marché ou de l’accord-cadre.
16.2.3. Sous réserve des stipulations des articles 15.3, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage applique des pénalités.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V × R / 3000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur de l’élément de mission auquel se rattache la prestation en retard et sur lequel est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, dudit élément de mission ;
R = le nombre de jours de retard.
16.2.4. Lorsque le maître d’ouvrage envisage d’appliquer les pénalités de retard, il invite, par écrit, le maître d’œuvre à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Le maître d’ouvrage précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au maître d’œuvre pour présenter ses observations. A défaut de réponse du maître d’œuvre, le maître d’ouvrage applique les pénalités de retard.
Si le maître d’ouvrage considère que les observations formulées par le maître d’œuvre en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.

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Nouveau CCAG PI (2021)

14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 3 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.

Ancien CCAG PI (2009)

Article 14 – Pénalités pour retard

14. 1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 13. 3 et 22. 4.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 3000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.

14. 2. Une fois le montant des pénalités déterminé, la formule de variation prévue au marché leur est appliquée.

14. 3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € HT pour l’ensemble du marché.

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Nouveau CCAG TIC (2021)

14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.

Ancien CCAG TIC (2009)

Article 14 – Pénalités

14. 1. Pénalités pour retard :

14. 1. 1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 13. 3 et 20. 4.

Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.

14. 1. 2. Une fois le montant des pénalités déterminé, la formule de variation prévue au marché leur est appliquée.

14. 1. 3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total dépasse pas 300 euros (HT) pour l’ensemble du marché.

Voir aussi suite de l’article : pénalités pour indisponibilité

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Nouveau CCAG FCS (2021)

14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard, ou de l’ensemble des prestations si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.

Ancien CCAG FCS (2009)

Article 14 : Pénalités

14. 1. Pénalités pour retard :
14. 1. 1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 13. 3 et 20. 4.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000 ;
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard, ou de l’ensemble des prestations si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14. 1. 2. Une fois le montant des pénalités déterminé, il est procédé à leur révision. Elles sont ensuite déduites du montant du marché actualisé ou révisé TTC.
14. 1. 3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 300 euros HT pour l’ensemble du marché.

Voir aussi suite de l’article : pénalités pour indisponibilité dans les marchés de maintenance

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Nouveau CCAG MI (2021)

14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 3 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.

Ancien CCAG MI (2009)

Article 15 – Pénalités

15.1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 14 et 27.4 :
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V*R/3 000
dans laquelle :
― P = le montant de la pénalité ;
― V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
― R = le nombre de jours de retard.
15.2. Une fois le montant des pénalités déterminé, la formule de variation prévue au marché leur est appliquée :
Le titulaire est exonéré de pénalités lorsque leur montant total ne dépasse pas 1 000 € HT pour l’ensemble du marché.

Jurisprudence et commentaires

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Clausier contractuel : les pénalités de retard

Les pénalités pour retard sont dues par le titulaire le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré. Les nouveaux CCAG prévoient préalablement à leur application le respect d’une procédure contradictoire avec le titulaire, applicable par principe sauf dérogation apportée dans le CCAP. Par ailleurs, les pénalités de retard sont désormais plafonnées par principe.

L’acheteur doit adapter le montant des pénalités prévues par les CCAG à la nature et aux contraintes d’exécution de son marché, tout en tenant compte de l’impact de ces adaptations sur les fournisseurs.

Exemples de clauses (CCAP)

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