Définition des besoins (L 2111-1)

Code de la commande Publique

Code de la Commande publique

Article L2111-1
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

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DAJ 2019 – La définition des besoins

La définition du besoin est la clef d’un achat réussi

L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article L. 2111-1 du code de la commande publique , est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de la commande publique énoncés à l’article L.3 du code et dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ceux-ci dans les documents de la consultation, avant d’être une exigence juridique, sont une condition pratique impérative pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions.

La description précise du besoin en termes performanciels ou en référence à des spécifications techniques données est une condition nécessaire à la bonne compréhension, par les soumissionnaires, de l’objet et des caractéristiques du marché public. Elle leur permet de faire des offres les mieux à même de satisfaire les besoins de l’acheteur.

Une définition rigoureuse du besoin est également essentielle pour garantir la transparence et l’égalité de traitement entre candidats et assurer la bonne exécution du contrat par le titulaire. Elle est, en ce sens, la clef d’un achat réussi.

À titre d’exemples, l’objet du marché public ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques » lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques » lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.

Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public. L’ensemble des éléments constitutifs du besoin de l’acheteur doit apparaître dans les documents de la consultation. Aussi, eu égard aux grands principes de la commande publique1 , les éléments n’y figurant pas ne pourront, par suite, y être intégrés sans remettre en cause les conditions initiales de jeu de la concurrence.

D’un point de vue juridique, l’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché public2 , le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur3 , la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis4 .

S’agissant des contrats de concession, et bien que la rédaction de l’article L. 3111-1 du code soit rédigées de manière plus souple que pour les marchés publics5 , le juge sanctionne néanmoins les autorités concédantes procédant à une définition imprécise du besoin.

Ainsi, dans le cadre d’une concession de réseau de chaleur, le Conseil d’Etat a censuré la procédure de passation du contrat au motif que les imprécisions tenant au périmètre de la concession ainsi qu’au montant des investissements à réaliser traduisaient une insuffisante détermination des besoins de l’autorité concédante6 .

En revanche, n’a pas été considéré comme constituant une définition insuffisante du besoin le fait pour l’acheteur, dans le cadre d’un marché public de transport et d’installation d’œuvre d’art, d’inviter les candidats à se rapprocher de musées prêteurs d’œuvres pour que ceux-ci se fassent détailler les conditions d’emballages et de transport de certaines œuvres d’une partie des musées participant à l’exposition pour l’organisation de laquelle était passé ce marché7 .

Par « besoins » du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.) mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés publics de formation et d’insertion, marchés publics de transport scolaire, etc.).

Pour être efficace, l’expression des besoins impose :
– l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;
– la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur la documentation technique ou sur l’organisation d’un sourçage ;
– la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ; – lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte, non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté, voire des coûts liés à son élimination ou à son recyclage.

Des solutions existent en cas de difficultés ou d’impossibilité de définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire

En cas d’incertitude sur la régularité ou l’étendue des besoins

En cas d’incertitude sur le rythme ou sur l’étendue du besoin à satisfaire, l’acheteur a la possibilité de recourir à des accords-cadres. Les accords-cadres peuvent donner lieu à la conclusion de marchés subséquents ou à l’émission de bons de commande et être conclus sans minimum ni maximum36 .

En cas d’incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les besoins

Lorsque l’acheteur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, les articles R. 2124-3 à R. 2124-6 du code prévoit qu’il peut avoir recours à un marché public passé selon la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif.

Le dialogue compétitif est une procédure qui permet de procéder à un dialogue avec les candidats sélectionnés dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Dans ce cadre, l’acheteur n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges complet, ni définitif. La consultation est alors lancée sur la base du projet partiellement défini ou du programme fonctionnel. Le recours au dialogue compétitif est possible dans toutes les hypothèses pour les entités adjudicatrices et dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité.

La possibilité de demander des prestations supplémentaire éventuelles (PSE)

Même si elles ne sont plus évoquées en tant que telles par les dispositions du code de la commande publique, l’acheteur peut prévoir des prestations supplémentaires.37

Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché public et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision. Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit ou propose. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition du besoin de l’acheteur. Afin d’obtenir plus de renseignements sur les prestations supplémentaires éventuelles, il convient de se référer à la fiche technique relative à l’analyse des offres.

1 Les marchés publics soumis au code de la commande publique respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité d’accès des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. 2 CE, 29 juillet 1998, Commune de Léognan, n° 190452. 3 CE, , 8 août 2008, Région Bourgogne n° 307143. 4 CE, 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380. 5 Contrairement aux dispositions de l’Art. L. 2111-1 du code qui indiquent que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision (…) », les dispositions de l’Art. L. 3111-1 du code indiquent que « la nature et l’étendue du besoin à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation (…) ». 6 CE, 15 novembre 2017, Commune du Havre, n° 412644. 7 CAA Nancy, 21 novembre 2017, n° 15NC00636. 36 Afin d’obtenir davantage d’informations sur les accords-cadres et leur modalité de mise en œuvre, voir la fiche relative aux accords-cadres. 37 Les prestations supplémentaires éventuelles se distinguent des variantes et des options. Pour plus de détail sur ces notions et sur leur analyse, se reporter à la fiche « l’examen des offres ». 

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Section 1 : Formalisation du besoin par des spécifications techniques

Section 2 : Schéma de promotion des achats responsables