Clauses sociales – Conditions d’exécution (L 2111-1 à L 2112-4)

Code : Commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L2111-1

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale

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DAJ 2019 – La définition des besoins

L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article L. 2111-1 du code de la commande publique , est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de la commande publique énoncés à l’article L.3 du code et dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ceux-ci dans les documents de la consultation, avant d’être une exigence juridique, sont une condition pratique impérative pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions. La description précise du besoin en termes performanciels ou en référence à des spécifications techniques données est une condition nécessaire à la bonne compréhension, par les soumissionnaires, de l’objet et des caractéristiques du marché public. Elle leur permet de faire des offres les mieux à même de satisfaire les besoins de l’acheteur.

Une définition rigoureuse du besoin est également essentielle pour garantir la transparence et l’égalité de traitement entre candidats et assurer la bonne exécution du contrat par le titulaire. Elle est, en ce sens, la clef d’un achat réussi.

À titre d’exemples, l’objet du marché public ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques » lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques » lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.

Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public.

L’ensemble des éléments constitutifs du besoin de l’acheteur doit apparaître dans les documents de la consultation. Aussi, eu égard aux grands principes de la commande publique, les éléments n’y figurant pas ne pourront, par suite, y être intégrés sans remettre en cause les conditions initiales de jeu de la concurrence. D’un point de vue juridique, l’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

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Développement durable

DAJ 2016 – L’achat public : une réponse aux enjeux climatiques

Dans une décision du 23 novembre 2011 Communauté urbaine de Nice Côte d’Azur34 , le Conseil d’État a validé l’analyse faite par la Direction des affaires juridiques (DAJ) selon laquelle la prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins est une obligation de moyen35 .

Sous la seule réserve que les prestations attendues n’excèdent pas ses besoins réels36 , le pouvoir adjudicateur dispose d’une grande liberté pour définir ses besoins et à ce titre, une fois son besoin défini, intégrer dans l’objet même de son marché un objectif de réduction des émissions de GES. Ce principe, acté par la CJCE dans son célèbre arrête Concordia Bus en 200237 a récemment été rappelé par le Tribunal administratif de Paris.

34 CE, 23 nov. 2011, n° 351570, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur : Rec. CE 2011, p. 1034 ; Contrats-Marchés publ.

2012, comm. 10 ; AJDA 2011, p. 2321

35 Rép. min. n° 2 5167, B. Piras : JO Sénat Q 9 nov. 2006, p. 2793

36 V. TPICE, 28 janv. 1999, aff. T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) c/ Comm. CE : Rec. TPICE 1999, II, p. 139

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Article L2112-2

Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet.
Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.

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Article L2112-4

L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.

 

Méthodologie

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Historique

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■ ■ ■ Historique. Le dispositif des clauses sociales est apparu dans le Code des marchés publics de 2001 et fut repris à l’identique dans le Code de 2004, disposant alors que « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement » (art. 14 CMP 2001 – 2004).

Le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics retient une rédaction sensiblement différente, que d’aucuns estiment plus large : « Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social ».

L’ordonnance 2015-899 reprend en partie l’ancienne définition du code, en précisant que ces conditions doivent être en lien avec l’objet du marché : « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public.
Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discrimination ».

■ ■ ■ Ouverture des conditions de recours à la clause sociale. La jurisprudence du Conseil d’État a assouplit le lien requis entre l’objet du marché et les clauses d’insertion professionnelle sous impulsion communautaire.

Conformément à la décision de la Cour de justice des communautés européennes « Commission contre Pays-Bas » (CJCE, 10 mai 2012, affaire C-368/10), un pouvoir adjudicateur « peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ». Cet usage est possible à la condition que ces critères évaluent le niveau de performance de chaque offre, qu’ils mesurent le rapport qualité/prix, qu’ils soient objectifs et que le pouvoir adjudicateur en assure la transparence.

Le Conseil d’État, dans sa décision n° 364950 (Département de l’Isère) du 25 mars 2013, fait application de cette jurisprudence communautaire en y apportant des nuances. Il rappelle que les besoins doivent être définis en tenant compte des objectifs de développement durable puis indique que le critère social peut être utilisé dans le cadre de marchés dont l’objet n’est pas uniquement social. Dans ce cas, le lien avec l’objet du marché peut être apprécié au regard des conditions dans lesquelles seront exécutées les prestations dudit marché.