Clauses sociales – Conditions d’exécution (L 2111-1 à L 2112-4)

Code de la commande Publique

CLAUSES SOCIALES ET COMMANDE PUBLIQUE

 

Dispositions du Code de la commande publique 


Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L2111-1

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale

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DAJ 2019 – La définition des besoins

Les considérations sociales

L’acheteur peut prendre en compte, dans les conditions d’exécution de son marché public, des considérations notamment relatives à l’économie, au domaine social ou à l’emploi, sous réserves que celles-ci soient liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution28. Ainsi, il peut faire effectuer ces prestations en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale 29 (recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances, etc.). L’acheteur doit alors indiquer, dans les documents de la consultation, l’existence d’une clause d’exécution, laquelle doit être détaillée dans le cahier des charges.

L’intégration des clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :
– l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d‘exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
– la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;
– la promotion du commerce équitable.

À titre d’exemple, l’acheteur peut insérer dans son marché public, si cela est lié à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution, une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché public, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de ses sous-traitants et de ses fournisseurs. L’acheteur devrait s’assurer, de façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’œuvre dans le marché public, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné.

L’acheteur peut utilement se faire assister par un « facilitateur », personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi ou maison de l’emploi). Le facilitateur conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement, puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.

Ces clauses doivent être pertinentes, socialement utiles et ciblées. Elles doivent, par ailleurs, être rédigées dans le respect des règles suivantes :
– offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
– ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause mais laisser le soin à chaque soumissionnaire de déterminer la manière dont il va satisfaire aux exigences posées. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché public à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’État certaines prestations. De la même manière, dans le cas où le marché public fait intervenir des structures d’insertion, il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heures de travail.
– ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes30;
– ne pas limiter la concurrence. Une autre manière d’intégrer des considérations sociales dans l’achat public est de recourir aux marchés publics réservés31 .

28 Art. L. 2112-2 du code. 29 Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de la commande publique : « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées ». 30 CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, Aff.C-31/87 ; cons. 104 de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014. 31Art. L. 2113-12 à Art. L. 2113-14 du code et Art. L. 2113-15 et L. 2113-16 du code. 

Article L2112-2

Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet.
Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.

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Guide sur les aspects sociaux de la commande publique (OECP juillet 2018)

La responsabilité première du pouvoir adjudicateur est de définir préalablement le besoin à couvrir par le marché. L’article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ci-après, l’ordonnance) prévoit à cet égard que : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »

Les textes imposent donc de prendre en compte, dans la définition des besoins, des objectifs de développement durable, le terme étant entendu au sens large puisqu’il comprend trois piliers à concilier : le développement écologiquement soutenable, l’efficacité économique et l’équité sociale.

Les textes déclinent ainsi, pour chaque achat, l’impératif constitutionnel de promouvoir le développement durable dans les politiques publiques. En invitant l’acheteur à s’interroger sur les moyens de concilier achat et développement durable, les textes considèrent que la protection de l’environnement, l’efficacité économique, ainsi que le progrès social sont partie intégrante, pour chaque achat, de l’expression du besoin et en cela concourent à l’efficacité et à la performance du service public. Tous les marchés, tous les contrats de la commande publique, quelle qu’en soit la forme, ont potentiellement vocation à porter des démarches d’insertion de tous les publics éloignés de l’emploi, qui s’élaborent dès la définition des besoins. Les concessions2 , ainsi que les marchés de partenariats3 (anciennement appelés, partenariats public-privé), qui sont des contrats de longue durée offrent pour cela des potentialités particulières (cf. point 8).

Par ailleurs, l’article 32 de l’ordonnance prévoit que – hors marchés globaux et de défense ou de sécurité – les marchés sont passés par lots, sauf si l’objet ou les coûts d’administration ne le permettent pas et sous réserve de motiver ce choix. L’allotissement est un des moyens qui permettent d’adapter les marchés aux clauses d’insertion. Il permet une définition fine du marché de nature à faciliter l’accès des entreprises à la commande publique, notamment les petites ou moyennes entreprises (PME) ou celles intervenant sur un segment d’activité déterminé. C’est aussi une disposition qui permet, en tant que de besoin, la cotraitance.

Pour l’application des clauses sociales aux marchés publics, une précision légale majeure figure à l’article 38 de l’ordonnance, à savoir que les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte « des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public ». Le 2ème alinéa du I de cet article a défini expressément la notion de lien avec le marché : « Sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services. »

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Article L2112-4

L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.

 

 

 

Méthodologie

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Doctrine administrative

 

Historique

■ ■ ■ Historique. Le dispositif des clauses sociales est apparu dans le Code des marchés publics de 2001 et fut repris à l’identique dans le Code de 2004, disposant alors que « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement » (art. 14 CMP 2001 – 2004).

Le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics retient une rédaction sensiblement différente, que d’aucuns estiment plus large : « Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social ».

L’ordonnance 2015-899 reprend en partie l’ancienne définition du code, en précisant que ces conditions doivent être en lien avec l’objet du marché : « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public.
Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discrimination ».

■ ■ ■ Ouverture des conditions de recours à la clause sociale. La jurisprudence du Conseil d’État a assouplit le lien requis entre l’objet du marché et les clauses d’insertion professionnelle sous impulsion communautaire.

Conformément à la décision de la Cour de justice des communautés européennes « Commission contre Pays-Bas » (CJCE, 10 mai 2012, affaire C-368/10), un pouvoir adjudicateur « peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ». Cet usage est possible à la condition que ces critères évaluent le niveau de performance de chaque offre, qu’ils mesurent le rapport qualité/prix, qu’ils soient objectifs et que le pouvoir adjudicateur en assure la transparence.

Le Conseil d’État, dans sa décision n° 364950 (Département de l’Isère) du 25 mars 2013, fait application de cette jurisprudence communautaire en y apportant des nuances. Il rappelle que les besoins doivent être définis en tenant compte des objectifs de développement durable puis indique que le critère social peut être utilisé dans le cadre de marchés dont l’objet n’est pas uniquement social. Dans ce cas, le lien avec l’objet du marché peut être apprécié au regard des conditions dans lesquelles seront exécutées les prestations dudit marché.

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