Régularisation des offres – Offre incomplète

Code : Commande Publique

La régularisation des offres n’est évoquée par le Code de la commande publique qu’indirectement. En effet, l’acheteur peut demander des précisions, des compléments (en dialogue compétitif uniquement) ou procéder de façon générale à la régularisation des seules offres irrégulières et, pour les seules procédures négociées, régulariser les offres irrégulières ou inacceptables au cours de la négociation ou du dialogue.

Demandes de précision / complément

Appel d’offres ouvert

Article R2161-5

L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.

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L’examen des offres, DAJ 2019

Lorsque certains éléments de l’offre sont peu clairs ou incertains, l’acheteur a la possibilité de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre (articles R. 2161-5 (pour les AOO) et R. 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique).

Cette demande de précisions, qui intervient en l’absence de toute irrégularité, ne se confond pas avec la demande de régularisation. Ainsi, contrairement à ce que prévoyait l’ancien article 59 du code des marchés publics, il n’est désormais plus possible de demander aux candidats de « compléter » une offre, la mise en conformité d’une telle offre intervenant au titre de la régularisation. De la même manière, les erreurs purement matérielles, « d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » (CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149), ne peuvent plus être rectifiées dans le cadre d’une demande de précisions.

Seules sont donc possibles des demandes d’éclaircissement d’une offre qui présente certaines incohérences ou ambiguïtés, sans que ces dernières ne la rendent pour autant irrégulière. Les précisions apportées doivent permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres, dans le respect de l’égalité de traitement des candidats (Le respect d’un tel principe exige notamment que, dès lors qu’il utilise la faculté ouverte par les articles 67et 70, le pouvoir adjudicateur adresse une demande de précisions à toutes les entreprises dont les offres présentent une imprécision ; CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff C599/10) et sans affecter le jeu de la concurrence. En aucun cas, une négociation ne peut s’instaurer à cette occasion, permettant au soumissionnaire de modifier son offre. Le principe demeure, en effet, celui de l’intangibilité des offres (CE, 16 janvier 2012, Département de l’Essonne, n° 353629).

Exemple : une demande de précision peut notamment avoir pour objet d’obtenir, de la part d’un soumissionnaire, des précisions sur la description qualitative et/ou quantitative du processus qu’il prévoit de mettre en œuvre pour réaliser la prestation, sur la décomposition d’un prix global et forfaitaire ou sur la teneur et la qualité de certains matériaux utilisés pour réaliser la prestation, afin notamment de mieux mesurer la qualité ou la crédibilité de l’offre.

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Rectification de l’offre d’office de l’offre par l’acheteur / modification unilatérale de l’offre

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Appel d’offres restreint

Article R2161-11 

L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.

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Dialogue compétitif

Article R2161-29

Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale.

Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation.

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Marchés globaux (acheteurs soumis au Livre IV)

Article R2171-18 
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. L’acheteur arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations.
Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d’infrastructure, un avant-projet accompagné de la définition des performances techniques de l’ouvrage.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et formule un avis motivé.
L’acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, et les offres finales, dans le cadre des autres procédures. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché.
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.

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DAJ 2015 – Procédure de conception-réalisation

Sélection des candidatures

Le jury examine les candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. Le pouvoir adjudicateur, au vu de cet avis, dresse la liste des candidats admis à présenter une offre.

Par dérogation à l’article 41 du code des marchés publics, les pièces de la consultation doivent être remises gratuitement aux candidats sélectionnés. Le dossier de consultation comporte, outre les pièces habituelles, le programme de l’opération qui doit être détaillé et précis.

Examen des offres et audition des candidats

Les candidats doivent remettre une offre comprenant :
– un avant-projet sommaire (APS) pour un ouvrage de bâtiment ou un avant-projet (AVP) pour un ouvrage d’infrastructure ;
– la définition des performances techniques de l’ouvrage.

Le jury examine les offres remises et doit auditionner les candidats avant de formuler un avis motivé. Aucune disposition spécifique ne précise les modalités d’audition des candidats : celles-ci devront néanmoins être indiquées dans le règlement de la consultation et respecter les principes de transparence et d’égalité des candidats.

Aucune phase de dialogue n’est prévue entre le jury et les candidats. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut éventuellement demander aux candidats de clarifier, préciser ou compléter leur offre sans pouvoir en modifier ses caractéristiques principales.

Le marché est ensuite attribué par le pouvoir adjudicateur au vu de l’avis du jury. Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui attribue le marché.

L’avis motivé du jury ne lie pas l’autorité compétente pour attribuer le marché (Rép. min. n°13764, JO Sénat, 23 septembre 2010, p 2502).

 

Marchés subséquents

Article R2162-9

Pour les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l’accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre.

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DAJ 2019 – Les accords-cadres

La consultation des titulaires de l’accord-cadre mono-attributaire

■ ■ ■ La consultation du titulaire de l’accord-cadre mono-attributaire. L’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire n’est précédée d’aucune procédure particulière. Les conditions de concurrence n’existant plus, il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence. Tout juste est-il nécessaire de demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter son offre pour répondre au besoin défini. Ce complément ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques de l’offre retenue pour l’attribution de l’accord-cadre. En aucun cas, ce complément ne peut avoir pour effet de modifier l’objet de l’accord-cadre.

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Régularisation des offres

Incidence de la négociation

Article R2152-1 

Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

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Régularisation des offres irrégulières

Article R2152-2 

Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

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L’examen des offres, DAJ 2016 – Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées 

2.2.1 En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation 

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. A condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié.

Le II de l’article 59 offre une simple faculté à l’acheteur public.

Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter.

En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement.

Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires.

A cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable.

La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles.

Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.

Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée.

Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Ex : Pourrait ainsi être régularisée :

– l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

– l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;

– l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

– l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

– l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

– l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions de l’article 59 n’autorisent pas le pouvoir adjudicateur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière

2.2.2 Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées.

Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, rendue sous l’empire du code des marchés publics).

Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion. A l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, le III de l’article 59 du décret prévoit la possibilité de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

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Clausier contractuel

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Clausier contractuel : la complétude des offres et la modification par l’acheteur

Pour les marchés comportant des états de prix très détaillés, tels les marchés de travaux ou de voirie, il arrive souvent que les candidats omettent de remplir certaines lignes de prix dont l’impact se révèle mineur sur le coût global de la prestation. A manier avec précaution et surtout privilégier les demandes de compléments ou les négociations sur le sujet.

En effet, la rectification d’office doit recevoir une interprétation stricte ; est sans incidence à cet égard le caractère très marginal de la prestation concernée et l’incidence négligeable de cette rectification en cause sur le montant global de l’offre de l’intéressée ; seul compte le fait de savoir si l’erreur est d’une nature telle que nul n’aurait pu ensuite s’en prévaloir de bonne foi.

Face à un bordereau des prix incomplet, le pouvoir adjudicateur ne peut prendre en compte des prix manquants bien qu’il dispose des informations le lui permettant (CE, 25 mars 2013, Dpt Herault, n° 364824).

Exemples de clauses (RC)

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