Procédure adaptée – Marchés passés selon – MAPA (L2123-1, R2123-1 à R2123-8)

Code de la commande Publique

Marchés passés selon une procédure adaptée

Table des matières

Dispositions du Code de la commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique 

Chapitre III : Marchés passés selon une procédure adaptée

Définition des marchés à procédure adaptée

Article L2123-1

Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée.

L’acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;
2° En raison de l’objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ;
3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie réglementaire.

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DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les procédures formalisées imposées par le droit de l’Union européenne ne s’imposent qu’aux marchés publics d’un montant supérieur aux seuils qu’il fixe1 . Au-dessous de ces seuils, l’acheteur est libre d’organiser sa procédure comme il l’entend, dans le respect des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures2 . Leur procédure de passation doit être adaptée à la nature et aux caractéristiques du besoin à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat ; c’est ce que signifie leur appellation de marchés à procédure adaptée (MAPA). De nombreux acheteurs ignorent la liberté que cette procédure leur offre. Sa souplesse permet pourtant souvent de répondre de manière optimale à l’impératif que doit respecter tout acheteur : la meilleure utilisation des deniers publics. Elle ouvre, en outre, les marchés publics aux entreprises inhabiles au maniement des procédures formalisées, notamment les petites et moyennes entreprises (PME). Elle est enfin, source d’économie pour l’acheteur lui-même, car elle lui permet d’adapter les moyens mis en œuvre aux enjeux de son achat.

Attention ! La présente fiche n’a pas pour objet d’encourager les acheteurs à utiliser avec légèreté les MAPA : il va de soi qu’un marché public de travaux de 4 000 000 euros HT, par exemple, doit faire l’objet d’une rigoureuse évaluation du besoin et d’efficaces mesures de publicité et de mise en concurrence. Elles seront, de fait, proches de celles pratiquées en procédures formalisées mais laissent place à la fois, à la discrétion de l’acheteur, à la négociation et, le cas échéant à des délais plus courts3 . Elle a pour objectif, à l’aide d’exemples, de permettre aux acheteurs de déterminer le cadre d’une procédure efficiente, c’est-à-dire des mesures de publicité et de mise en concurrence en adéquation avec l’enjeu du marché public.

1 Article 25 du décret n°2016-360 ; publiés au Journal officiel de la République française (article 42 de l’ordonnance n°2015-899), ces seuils évoluent tous les deux ans. 2 CE, Avis, 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921 ; 2003-473 DC 26 juin 2003. 3 Pour la détermination de ces modalités, l’acheteur peut s’inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu’elles comportent. En revanche, s’il se réfère expressément à l’une de ces procédures formalisées, l’acheteur est tenu de l’appliquer dans son intégralité (Art. R. 2123-6 du code de la commande publique). Voir également la fiche technique « L’intérêt transfrontalier certain ».

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Conditions de recours aux marchés à procédure adaptée

Article R2123-1 

L’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :

1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;

2° Un lot d’un marché alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :

a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux ;

b) Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ;

3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ;

4° Un marché ayant pour objet, quelle que soit la valeur estimée du besoin, un ou plusieurs des services juridiques suivants :

a) Services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;

b) Services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée au a ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

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Marchés inférieurs aux seuils européens

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les MAPA en raison de leur montant.

A titre liminaire, il convient de rappeler que la détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opérations et de prestations homogènes doit faire l’objet d’une attention particulière (article R. 2121-5 à R. 2121-9 du code de la commande publique). Les acheteurs ne doivent pas découper le montant de leurs marchés publics, dans le seul but de bénéficier de l’allégement des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus. Des prestations homogènes doivent être comptabilisées ensemble pour le calcul des seuils (Art. R. 2121-1 et R. 2121-2 du code de la commande publique) . Le « saucissonnage » pour permettre le recours au MAPA est illégal.

Le cas particulier des marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT.

Ces marchés publics d’un faible montant ne sont plus assimilés à des marchés à procédure adaptée5 . L’article R. 2122- 8 du code de la commande publique dispense ces marchés des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Ce seuil de dispense de procédure a été relevé à 90 000 euros HT pour les marchés de fourniture de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre6 .

Cette mesure permet de ne pas faire peser sur ces marchés publics le formalisme des procédures formalisées, coûteux en temps et en moyens, en regard de leurs faibles montant et enjeu. Pour ces achats, les acheteurs ne sont soumis qu’à l’obligation, de bon sens, de veiller à assurer une utilisation optimale des deniers publics, c’est-à-dire d’acheter de manière pertinente en sollicitant, s’il y a lieu, différents prestataires7 .

Toutefois, si l’acheteur estime nécessaire de procéder à une mise en concurrence, ces marchés publics seront soumis aux dispositions applicables aux marchés à procédure adaptée. Tel sera, par exemple, le cas, si l’acheteur décide de solliciter plusieurs devis alors que le marché public répond à un besoin inférieur à 25 000 euros HT, il aurait pu directement négocier avec un opérateur économique de son choix dans le respect des règles de l’article R. 2122-8 du code de la commande publique.

Les marchés publics dont les montants sont inférieurs aux seuils européens (articles R. 2124-1 et R. 2323-4 du code de la commande publique)

Il s’agit des marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux montants suivants :

● Pour les marchés publics des pouvoirs adjudicateurs :
– 144 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures ou de services des « autorités publiques centrales » 8 ;
– 221 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures ou de services des pouvoirs adjudicateurs autres que les « autorités publiques centrales » 9 ;
– 221 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures acquises par des « autorités publiques centrales » opérant dans le domaine de la défense pour des produits spécifiques10 ;
– 5 225 000 euros HT pour les marchés publics de travaux ;

● Pour marchés publics des entités adjudicatrices :
– 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures ou de services ;
– 5 548 000 euros HT pour les marchés publics de travaux ;

● Pour marchés publics de défense ou de sécurité (pas de distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices) :
– 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures ou de services ;
– 5 548 000 euros HT pour les marchés publics de travaux.

5 Art. R. 2122-8 et R. 2322-14 du code de la commande publique. 6 Art. R. 2122-9 du code de la commande publique. Cf. fiche technique sur « Le relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés publics de livres non scolaires ». 7 Les achats de moins de 25 000 euros HT des acheteurs peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence : voir la fiche technique « Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats d’un montant inférieur à 25 000 euros H.T ? ». 8 En application de l’avis relatif aux seuls de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, il s’agit de l’État, des établissements publics de l’État autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, à l’exception des établissements publics de santé, des autorités administratives indépendante dotées de la personnalité juridique, de la Caisse des dépôts et consignations, de l’Ordre national de la Légion d’honneur, de l’Union. 9 Notamment des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi que des établissements publics de santé, les établissements publics de l’État à caractère industriel et commercial, etc. 10 La liste de ces produits figure à l’annexe 4 de l’appendice I de l’offre de l’Union européenne au titre de l’Accord sur les marchés publics (disponible sur le site de l’Organisation mondiale du commerce : http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).

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Marchés mixtes à procédure adaptée

Article R2123-2 
Modifié par le décret n° 2019-259

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services sociaux mentionnés au 3° l’article R. 2123-1 et d’autres services à l’exception des services juridiques de représentation mentionnés au 4° du même article, il est passé conformément aux règles applicables à celles de ces deux catégories de services dont la valeur estimée est la plus élevée.

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1 et des services juridiques de représentation définis au 4° du même article, l’article R. 2123-3 s’applique.

Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer la catégorie de services dont la valeur estimée est la plus élevée, le marché est passé conformément aux règles applicables aux services autres que ceux mentionnés au 4° de l’article R. 2123-1.

Article R2123-3 

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services juridiques mentionnés à l’article R. 2123-1 et d’autres services, l’article R. 2123-8 s’applique si ces services juridiques constituent l’objet principal du marché et si les différentes parties du marché sont objectivement inséparables.

Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer l’objet principal du marché, celui-ci est soumis aux règles applicables aux autres services.

 

Adaptation des modalités procédurales

Article R2123-4  

Lorsqu’il recourt à une procédure adaptée, l’acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat.

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DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Quels documents sont nécessaires pour conclure un MAPA ?

Le contenu du dossier de consultation ainsi que le formalisme contractuel sont liés aux caractéristiques du marché public. Le choix entre la rédaction d’une simple lettre de commande ou la rédaction d’un cahier des charges et ses pièces techniques va dépendre de plusieurs paramètres et notamment du prix, de l’objet et de la nature des prestations envisagées (condition de réalisation des prestations et degré de complexité). Il appartient à l’acheteur de définir, pour chaque MAPA, le contenu de son dossier de consultation.

2.1. Un écrit est obligatoire au-dessus de 25 000 euros HT, mais sa forme est libre

Les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont passés sous la forme écrite. La rédaction d’un contrat écrit, même simplifié, permet d’encadrer l’exécution du marché16 .

La forme de l’écrit est libre17 : lettre, contrat, devis accompagné de l’accord de l’acheteur, courriel,… Il peut être utile, pour recueillir la signature et l’engagement du futur titulaire sur la prestation et son prix, de fournir aux opérateurs économiques un acte à compléter18. La souplesse de la procédure adaptée doit cependant être préservée. La fixation de règles internes trop rigides, sans utilité pour la qualité de l’achat, est à proscrire : la confection des pièces a un coût pour l’administration et pour les entreprises. L’acheteur doit pouvoir effectuer ses achats de manière simple et rapide.

Dès lors que l’offre est pertinente et le prix raisonnable, l’acheteur doit pouvoir contracter. L’acheteur devra conserver une trace de ses modalités d’achat. Cette traçabilité est proportionnée à l’achat effectué (copie de courriels, ou de catalogues, devis, résultats des comparaisons de prix,…).

2.2. La rédaction d’un cahier des charges est facultative mais fortement recommandée

La définition des besoins est indispensable

Un bon achat suppose une définition préalable du besoin. Elle permet aux candidats de remettre une offre pertinente et de fixer un prix adapté à la prestation à réaliser. La définition des besoins doit être proportionnée à leur réalité. Une définition insuffisante suscite, souvent, des offres inadéquates et, toujours, des difficultés dans l’exécution. Au contraire, une définition excessivement précise, empêche les candidats de faire valoir leur savoir-faire spécifique, bride la négociation et nuit à une meilleure adaptation aux besoins.

Les prestations peuvent être définies soit par référence à des normes soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles ( articles R. 2111-4, R. 2111-5, R. 2111-9 et R. 2111-10 ; et articles R. 2311-2, R. 2311-4, R .2311-5 et R. 2311-6 du code de la commande publique). Une définition des besoins par référence aux résultats des prestations souhaitées par l’acheteur, peut suffire. Les finalités exprimées par l’acheteur permettent à l’entreprise spécialisée de proposer une offre adaptée à ses besoins.

Ex : Pour un marché public d’imprimantes, la détermination de la finalité de l’achat (impression de documents en noir et blanc avec recto-verso), de sa fréquence d’utilisation (capacité d’impression de 1 000 pages par jour) et de la quantité voulue (une imprimante par service), dans la lettre de consultation envoyée par l’acheteur peut suffire, sans qu’il soit besoin de préciser toutes les spécifications techniques.

Le cahier des charges permet à l’acheteur de définir ses besoins

Le cahier des charges sert à définir le besoin de l’acheteur. Si sa rédaction, en procédure adaptée, n’est pas obligatoire, elle est néanmoins utile. Le renvoi au CCAG adéquat peut être conseillé car il permettra de prévenir d’éventuelles difficultés d’exécution. Cependant, l’acheteur doit veiller à ce que les clauses du CCAG correspondent à son besoin et mentionne, le cas échéant, les articles du CCAG auxquels il entend déroger. Cela est particulièrement le cas pour les marchés publics de travaux, les règles d’exécution justifiant de s’entourer de précautions19 . Ex : Pour certains marchés publics, notamment de faible montant, un simple courriel adressé aux candidats potentiels porteur de la mention : «Le présent contrat sera soumis au CCAG X du XX/XX/XXX, à l’exception de ses articles [énumérer les articles] » suffit. Cette soumission sera confirmée auprès de l’attributaire au moment de la notification. L’identification précise du CCAG, et notamment de la date de l’arrêté l’ayant approuvé, est importante car elle permet de lever tout doute sur son identification.

2.3. Le règlement de consultation

Le règlement de la consultation peut, en procédure adaptée, se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre20 . Il revient à l’acheteur, en fonction des caractéristiques du besoin, du nombre et de la localisation des opérateurs économiques, de déterminer la précision du règlement de consultation adapté au marché public envisagé, pour permettre, à la fois, de garantir l’égalité entre les candidats et d’être assuré de satisfaire son besoin. Même pour un marché public peu complexe, les candidats doivent pouvoir bénéficier d’une information optimale.

Le règlement doit prévoir les grandes étapes de la procédure, et notamment le principe et les conditions de la négociation ainsi que les critères de sélection des offres (voir point 4). Ainsi, il convient de souligner que les MAPA, comme tous les marchés publics, ne peuvent être attribués à un opérateur économique qui serait dans un cas d’interdiction de soumissionner. Le règlement de la consultation devrait rappeler ce point. C’est justement en matière de MAPA que, pour limiter les charges pesant sur les candidats, l’application des différentes dispositions d’allègement des dossiers de candidatures prend tout son sens.

Si toutes ces mentions figurent dans l’avis d’appel à la concurrence, l’acheteur peut se dispenser d’établir un règlement de la consultation. Afin d’alléger les documents de la consultation, il est fortement conseillé, pour les marchés publics d’un faible montant faisant l’objet d’un avis de marché, de faire figurer ces informations dans l’avis et de se passer ainsi de la rédaction d’un règlement de la consultation.

16 Art. R. 2112-1 à R. 2112-3 et Art. R. 2312-1 à R 2312-3 du code de la commande publique. 17 Cependant, en application de certaines réglementations, la forme écrite des marchés à procédure adaptée est obligatoire quel que soit le montant pour certaines prestations : marché d’assurance, marché de maîtrise d’œuvre passé en application de la loi MOP, dont le dispositif est repris dans le code de la commande publique. 18 Désormais, les candidatures et les offres des opérateurs économiques n’ont pas à être signées à la main ou même électroniquement. Il n’en demeure pas moins que le marché public doit être évidemment signé au stade de son attribution lorsque l’écrit est obligatoire (les Art. R. 2182-3 et R. 2183-1 à R. 2183-7 du code de la commande publique mentionnent, à cet égard, la signature du marché). 19 Conditions particulières de réception, DGD, etc. 20 Le code de la commande publique n’impose pas de mention spécifique qui devrait figurer dans le règlement de la consultation.

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Négociation des marchés à procédure adaptée

Article R2123-5  

Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation.

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DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

L’acheteur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation. A cet égard, le choix de recourir ou non à la négociation ne peut être utilement critiqué devant le juge administratif51 .

Le recours à la négociation, en procédure adaptée, permet de favoriser la concurrence : elle doit permettre de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l’éventuel gain financier, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre, notamment dans la mise au point des conditions d’exécution du cahier des charges.

La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l’égalité de traitement des candidats et d’assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes-rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes.

Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre.

L’acheteur peut, sous certaines conditions, décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales.

Ainsi, trois cas de figure peuvent se présenter :
 soit l’acheteur a annoncé sa décision de recourir à la négociation sans réserve. Dans ce cas, il est tenu de négocier ;
 soit il ne l’a pas prévu et il ne peut alors pas négocier ;
 soit, enfin, il a annoncé sa décision de recourir à la négociation en se réservant toutefois la possibilité d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation52 . Dans ce cas, s’il considère qu’il peut, au vu des offres remises, attribuer le marché, il n’est pas tenu de négocier53 . Si, en revanche, il décide effectivement de négocier, après la remise des offres, avec certains candidats, conformément à ce qui était annoncé dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de la consultation, il n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats. En cas de contentieux, il reviendra au juge administratif de s’assurer que l’acheteur n’a méconnu aucune des règles s’imposant à lui, dont notamment le principe d’égalité de traitement des candidats.

4.4.2 Le choix des candidats admis à la procédure

La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats54. Dans ce cas, l’acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir.

Retenir dans la négociation un nombre trop important de candidats est susceptible d’entraîner une perte de temps et donc un coût pour l’acheteur comme pour les entreprises.

L’acheteur peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée55, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Aucune obligation d’accorder cette faculté de régularisation ne pèse sur l’acheteur. Toutefois, l’acheteur qui mettrait en œuvre cette possibilité est tenu de respecter l’égalité de traitement des candidats56 . A l’issue de la négociation, l’acheteur est tenu d’éliminer les offres qui restent irrégulières ou inacceptables.

En revanche, les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée57 , contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants , rendue sous l’empire du code des marchés publics de 2006 58 . Tel est également le cas des offres anormalement basses.

Une fois la négociation terminée, l’acheteur doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation.

4.4.3 Le contenu de la négociation

La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres. L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse59 .

Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur :
– la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix etc. ;
– le délai : temps de livraison, réactivité etc.;
– la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes etc.;
– le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien etc.

Attention ! Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Mener une négociation exclusivement fondée sur le prix ou imposer des conditions de réalisation inexécutables revient à exposer le marché public au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.

La négociation ne peut, non plus, servir de prétexte à la modification des caractéristiques substantielles des offres ou du marché public, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation60. La réalisation d’une telle hypothèse rendrait nécessaire une nouvelle mise en concurrence.

Une négociation demande des acheteurs compétents et conscients de leur double responsabilité : à l’égard du bon usage des deniers publics, comme à l’égard des entreprises et notamment des petites et moyennes entreprises.

Attention ! L’attention des acheteurs est attirée notamment sur le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats. La négociation ne peut en effet être utilisée pour diffuser à l’ensemble des candidats la solution innovante conçue par l’un d’entre eux.

51 CE, 18 septembre 2015, Société Axcess, préc. 52 Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle l’acheteur se réserve la possibilité de négocier. 53 CE, 18 septembre 2015, Société Axcess, préc. et Art. R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du code de la commande publique. 54 CE, 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants, n° 353121. 55 Art. R. 2152-1, R. 2152-2 du code de la commande publique. 56 Réponse ministérielle n° 10814, JOAN 13 novembre 2018, page 10222. 57 Art. R. 2152-1, R. 2152-2 du code de la commande publique 58 CE, 30 novembre 2011, n° 353121, précité. 59 Voir en ce sens la fiche technique relative à l’offre anormalement basse. 60 CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 344244.

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Application volontaire d’une procédure formalisée

Article R2123-6  

Lorsque la procédure se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, l’acheteur est tenu d’appliquer celle-ci dans son intégralité

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DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

L’acheteur peut s’inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu’elles comportent. En revanche, s’il se réfère expressément à l’une de ces procédures formalisées, l’acheteur est tenu de l’appliquer dans son intégralité

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Critères d’attribution spécifiques aux marchés de services sociaux

Article R2123-7 

Pour l’attribution d’un marché mentionné au 3° de l’article R. 2123-1, l’acheteur tient compte des spécificités des services en question. Il veille notamment à la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, aux besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, à la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi qu’à l’innovation.

Règles particulières aux services juridiques

Article R2123-8 

Par dérogation à l’article R. 2123-4, les services juridiques mentionnés au 4° de l’article R. 2123-1 ne sont pas soumis aux dispositions du présent livre à l’exception des articles R. 2100-1, R. 2111-1, R. 2111-2, R. 2113-1 à R. 2113-3, R. 2121-1 à R. 2121-9, R. 2122-1 à R. 2122-11, du 2° de l’article R. 2123-1, des articles R. 2142-3, R. 2142-4, R. 2143-3 à R. 2143-16, R. 2144-1 à R. 2144-7, R. 2152-3 à R. 2152-5, R. 2184-12, R. 2184-13 et du titre IX du présent livre.

L’acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché.

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Autres règles applicables

Allotissement des marchés à procédure adaptée

Article L2113-11

L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants :

1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;

2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.

Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision.

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DAJ 2019 – Fiche technique – Allotissement des marchés

Conformément aux dispositions des articles L. 2113-110 et L. 2113-11 du code de la commande publique, l’acheteur peut être contraint de recourir à un marché non-alloti (lot unique), dans des hypothèses limitativement énumérées. Les textes encadrent ces dérogations au principe de l’allotissement.

Notons également que l’acheteur n’a pas à allotir son marché lorsque celui-ci ne porte pas sur des prestations distinctes (cf. commentaires sous Article L2113-10)

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Article R2113-2

L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché passé selon une procédure adaptée motive ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu’il conserve en application des articles R. 2184-12 et R. 2184-13.

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DAJ 2019 – L’allotissement dans les marchés

Depuis 2006, l’allotissement a été rendu obligatoire pour les marchés1 . Cependant, seuls les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics étaient contraints à cette obligation. L’allotissement demeurait facultatif pour les autres acheteurs dans la mesure où l’ordonnance du 6 juin 20052 restait silencieuse sur ce point. L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 ont consacré le principe de l’allotissement pour l’appliquer à l’ensemble des acheteurs, indépendamment de leur qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice.

En outre, ce principe s’applique tant aux marchés passés selon une procédure adaptée qu’à ceux passés selon une procédure formalisée. Le code de la commande publique a maintenu ce dispositif3 .

Destiné à favoriser la concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’un seul opérateur économique. L’allotissement apparaît ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises, dans la mesure où il leur permet d’accéder plus facilement à la commande publique.

Désormais, conformément aux dispositions des articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique, tous les marchés4 doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes, sauf à s’inscrire dans l’une des exceptions prévues par l’article L. 2113-11.

L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché doit motiver son choix : 

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée (Celle-ci concerne également les marchés de services sociaux et les marchés de services juridiques de représentation visés aux Art. R. 2123-1 à R. 2123-3 du code de la commande publique) , dans les documents relatifs à la procédure, qu’il conserve en application des articles R. 2184-12 et R. 2184-13 du code de la commande publique.

Il appartient ainsi à l’acheteur, préalablement au lancement de la consultation, de justifier les motifs de sa décision en cas de recours à un marché non-alloti. En effet, le juge administratif sanctionnera l’absence d’éléments apportés au soutien des affirmations des acheteurs au-delà de la seule invocation des exceptions visées par les textes en vigueur (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes métropole, n° 319949 : « si la Communauté urbaine Nantes Métropole indique qu’elle rencontrait des difficultés dans l’organisation et la coordination de ces deux ensembles de prestations, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette affirmation (…) » ; CE, 3 décembre 2012, Syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (SYBERT), n° 360333 : « si le SYBERT soutient que l’allotissement du marché aurait rendu son exécution financièrement coûteuse, il n’apporte aucune justification à l’appui de ces allégations ». )

Il est en conséquence recommandé aux acheteurs de conserver tout élément de nature à justifier le sens de leur décision (notamment dans le cadre du rapport d’analyse des offres), en cas d’éventuel recours contentieux.

1 Ancien Art. 10 du code des marchés publics de 2006 2 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. 3 Art. L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique. 4 C’est-à-dire ceux des marchés publics qui ne sont ni des marchés de partenariat ni des marchés de défense ou de sécurité (cf. art. L. 1110-1)

Avis de marché pour certains marchés passés selon une procédure adaptée

Article R2131-12 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les marchés passés selon une procédure adaptée par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, font l’objet d’une publicité dans les conditions suivantes :

1° Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros hors taxes, les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ;
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DAJ 2019 – Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

En-deçà du seuil de 25 000 euros HT (90 000 euros HT pour les marchés publics de fourniture de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre : voir point 1.1.1), le marché public sera en principe passé sans publicité ni mise en concurrence préalables. L’acheteur, responsable des deniers publics, veillera à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation.

S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique, il peut effectuer son achat sans démarches préalables. S’il ne possède pas de connaissances particulières du secteur économique, l’acheteur doit effectuer son achat comme tout particulier avisé, c’est-à-dire après s’être renseigné et avoir procédé à des comparaisons. Une demande de devis à quelques fournisseurs repérés est toujours utile : elle permet, en effet, de mettre en concurrence même de manière sommaire, plusieurs fournisseurs potentiels.Attention ! La confection de devis a un coût pour les entreprises. L’acheteur évitera donc de les solliciter inutilement, en multipliant les demandes récurrentes de devis pour des prestations de faible montant. Aussi, la consultation des catalogues est une alternative très intéressante à la demande de devis. L’acheteur fera toutefois attention à conserver des traces des recherches opérées au cas où il serait amené à devoir justifier son choix.

Pour les MAPA en raison de leur montant, entre 25 000 euros HT (22) et les seuils de procédure formalisée, les modalités de publicité dépendent du statut de l’acheteur.

3.1.1 L’acheteur peut décider que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable Si les articles R. 2123-1, R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du et l’article R. 2323-4 du code de la commande publique ne le précisent plus, il demeure entendu que l’acheteur peut décider, au-delà des seuils applicables aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables évoqués au point 1.1.1. et inférieurs aux seuils de procédure formalisée, que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

3.2.2 Pour les acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que leurs groupements comme pour les marchés publics de défense ou de sécurité lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros HT

La publicité demeure adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause (L’Art. R. 2131-13 et les Art. R. 2331-5, R. 2331-6, et R. 2331-9 du code de la commande publique). C’est à ce stade que le professionnalisme des acheteurs et leur responsabilisation prennent tout leur sens. S’il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché public, il doit aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d’être informés de l’intention d’acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.

Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. Les informations peuvent être diffusées sur le profil d’acheteur. On prendra garde que ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant, que si le profil d’acheteur utilisé dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d’information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse. L’information des candidats potentiels peut également être publiée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée. Enfin, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. Ces avis publiés à titre de publicité supplémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations, qui figurent dans l’avis publié à titre principal, à la condition qu’ils mentionnent les références précises de cet avis.

Dans toutes les hypothèses, le montant estimé du marché public, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux support de publicité, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat. Toutefois, publicité ne signifie pas nécessairement publication (voir point 3.2.2.1.1.).

3.2.3 Pour l’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que leurs groupements Entre 25 000/90 000 et 90 000 euros HT, les modalités de publicité dépendent du montant, des caractéristiques et du secteur économique concerné.

Publicité n’est pas publication. L’obligation de publicité n’implique pas forcément publication26, notamment pour les achats de faible montant. La sollicitation notamment par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services peut même constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché. Une publication n’est donc pas nécessaire pour garantir l’impartialité et la non-discrimination27.

Ex : La consultation des opérateurs peut se faire par courriel, fax, ou courriers28. Elle n’implique pas forcément pour l’acheteur une publication.

Une publication peut néanmoins s’avérer nécessaire, compte tenu de l’objet du marché public, de son montant, de ses caractéristiques ou du secteur économique concerné. Elle peut faire l’objet d’une publicité dans la presse. Lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse spécialisée ou au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) apparait d’un coût disproportionné au montant et aux circonstances de l’achat, d’autres moyens de publicité sont disponibles : l’utilisation du profil d’acheteur29, la communication dans la presse, renvoyant au profil d’acheteur ou à son site internet ; l’utilisation du bulletin municipal ou l’affichage en mairie par exemple30. La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d’appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu’il sera à même de justifier de la qualité de son achat et de la transparence de son choix. L’objectif est de trouver une juste mesure entre l’efficacité de l’achat, qui suppose un minimum de mise en concurrence et l’équilibre économique de l’opération.

L’investissement consacré à la mise en concurrence ne doit pas constituer un élément excessif de surcoût (frais de personnel, de publication et de traçabilité de la commande dès le 1er euro). Il conviendra toutefois de démontrer, en l’absence de publication, que les entreprises susceptibles d’être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax…).

Ainsi, pour un marché de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra être considérée comme suffisante31. Dans toutes les hypothèses, l’acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d’être à même de justifier son choix.

Le choix de la publicité ne peut être fondé sur le seul montant du marché public. Le choix du support de publicité doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l’urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. Le montant n’est donc pas le seul élément à prendre en compte. Les mesures de publicité doivent donc être déterminées in concreto. Elles sont librement définies par l’acheteur qui doit s’assurer qu’elles sont «appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé »32

La publicité doit assurer une concurrence réelle. Pour un marché public de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation pourra être suffisante33. En revanche, dans un secteur très concurrentiel et pour un marché public de montant conséquent, la publicité devra être précise et diffusée largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence.Seule une publicité susceptible de toucher le secteur économique visé peut être considérée comme adaptée. Dès lors, il incombe à l’acheteur d’apprécier si le marché public qu’il entend passer est un marché public d’intérêt local, national ou transfrontalier certain et de réaliser une publicité appropriée.

Toutefois, dans certaines hypothèses, même au-delà du seuil de 25 000 euros HT, l’acheteur peut être dans un cas où il serait justifié de ne pas procéder à une publicité préalable.

Ex : L’achat de places pour les matches de l’Olympique Lyonnais peut se faire sans mise en concurrenceLe Conseil d’Etat illustre, pour la première fois, la notion d’absence de mise en concurrence et de publicité lorsque « ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré » (ex-article 28 du code des marchés publics). L’acquisition de places par le conseil général du Rhône pour assister à des matchs de l’Olympique Lyonnais constitue un marché public. Ces prestations ont un caractère unique : une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football est le distributeur, s’avérait impossible au sens des dispositions de l’ex-article 28-II du code des marchés publics. CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670. Une telle hypothèse serait désormais régit par les dispositions du 3° de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique.

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, une publicité effectuée sur le seul profil d’acheteur peut être suffisante. Le Conseil d’Etat refuse d’interdire aux acheteurs de recourir à la seule publication des avis d’appel à la concurrence sur leur profil d’acheteur33. Cependant, ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d’acheteur utilisé dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d’information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse. La publicité adaptée est donc appréciée au regard d’un faisceau d’indices appliqué à la procédure examinée. Son degré peut influer sur le nombre d’offres déposées : la publicité faite sur de multiples supports en entrainant une plus grande visibilité est susceptible d’être vue par de nombreux opérateurs, alors tentés de déposer une offre.

Ex : La construction d’une antenne du Louvre à Lens. La publication d’un avis de publicité dans La Voix du Nord, journal d’annonces légales, doublée d’une publication sur le site internet de la collectivité, pour un marché à procédure adaptée de 35 000 euros HT était insuffisante, compte tenu de l’objet du marché et malgré son montant limité. Le constat de l’insuffisance de la publicité effectuée par la région Nord-Pas-de-Calais était dû au fait que le marché concerné exigeait des candidats la présentation de références récentes de prestations faites dans de grands musées. En outre, un tel marché, de par sa spécificité et le prestige s’attachant à sa réalisation, était susceptible d’intéresser des opérateurs économiques autres que locaux. CE, 7 octobre 2005, Région-Nord-Pas-de-Calais, n°278732.

La publicité doit être précise. Elle doit toujours être faite par l’acheteur public lui-même ou la personne mandatée à cette fin. En effet, ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. Les acheteurs sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel à la concurrence. Doivent cependant être au moins portées à la connaissance des candidats potentiels les informations suivantes : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché, et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en œuvre de ces critères36.

22 Même remarque s’agissant des marchés publics de fourniture de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre . 23 CE, 10 février 2010, M. Pérez, n° 329100. 24 Notamment en cas d’urgence impérieuse, lorsqu’aucune offre ou candidature n’a été déposée, etc. . 26 CJUE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), C-231/03. 27 Conclusions sous CJUE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98. 28 Réponse ministérielle n°18838, JOAN, 2 avril 2013, p.3582. 29 Le profil d’acheteur est «la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur. » ( Art. R. 2132-3 du code de la commande publique). 30 Rappelons cependant que le BOAMP, les journaux légaux et les journaux spécialisés offrent des conditions de tarif très avantageuses pour les marchés de ces montants. 31 Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n° 329100. 32 CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, n°278732. 33 Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n°329100. 34 Le montant du marché ne figure plus, toutefois, parmi les raisons permettant de justifier le caractère impossible ou manifestement inutile de la mise en concurrence, étant donné que les dispositions du 8° du I de l’article 30 permettent une telle dispense de procédure en raison du montant. 35 CE, 4 juillet 2012, Cabinet Froment-Meurice, n°353305. 36 CE, Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi (ANPE), n°290236

 

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2° Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 euros hors taxes et inférieure aux seuils de procédure formalisée, un avis de marché est publié soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

L’acheteur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne est en outre nécessaire pour garantir l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché.

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  • Arrêté du 12 février 2020 fixant un modèle d’avis pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d’une valeur estimée entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée (applicable à partir du 1er janvier 2022)

DAJ 2019, Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

3.1.1 L’acheteur peut décider que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable Si les articles R. 2123-1, R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du et l’article R. 2323-4 du code de la commande publique ne le précisent plus, il demeure entendu que l’acheteur peut décider, au-delà des seuils applicables aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables évoqués au point 1.1.1. et inférieurs aux seuils de procédure formalisée, que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

3.2.3.2. Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée : une publicité réglementée. Sauf pour les marchés de services des articles R. 2123-1 et R. 2123-2 du code de la commande publique ou des articles R. 2323-2 et R. 2323-3 du même code pour lesquels aucun support de publicité n’est imposé en deçà des seuils européens applicables à ces marchés (Articles R 2131-14, R 2131-15 et R 2131-18 du code de la commande publique), les avis d’appel à la concurrence doivent être publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL)38. En outre, les décrets imposent aux acheteurs de compléter ces avis, s’ils estiment que cela est nécessaire pour garantir un degré de publicité adéquat, par une publicité complémentaire dans un organe de presse spécialisée correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE, dans l’hypothèse où le marché public présenterait un intérêt transfrontalier certain, par exemple). C’est à l’acheteur d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle publication complémentaire.

Ex : La publicité opérée dans un journal d’annonces légales local, pour la rénovation d’orgues d’église, n’apparaît pas suffisante et nécessitera, par exemple, une publication dans une revue spécialisée.

Enfin, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. Ces avis publiés à titre de publicité supplémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations, qui figurent dans l’avis publié à titre principal, à la condition qu’ils mentionnent les références précises de cet avis.Dans toutes les hypothèses, le montant estimé du marché public, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux support de publicité, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

DAJ 2014, Guide pratique des marchés publics

Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée

Pour les marchés à procédure adaptée d’un montant supérieur à 90 000 euros HT et qui ne relèvent pas de l’article 30 du code (voir point 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer. Les avis d’appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL), ainsi que sur le profil d’acheteur (voir supra point 10.2.1.3). Ces avis sont établis selon le modèle fixé par l’arrêté du 27 août 2011, pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et fixant le modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres. Le code impose, en outre, aux acheteurs de compléter ces avis, s’ils estiment que cela est nécessaire pour garantir un degré de publicité adéquat, par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C’est à l’acheteur d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle publication complémentaire. Les avis publiés à titre complémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations qui figurent dans l’avis publié à titre principal, à la condition expresse qu’ils mentionnent les références précises de cet avis. Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

147 CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732.  148 CJUE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano – CONAME, aff. C-231/03. 149 Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n° 329100. 150 CE Sect., 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236.

■ ■ ■ Les exigences en matière de publicité pour de tels marchés doivent-elles être fixées par le droit communautaire ou relèvent-elles du droit national ?

85 (…) J’estime que le droit communautaire exige que, en principe, il y ait un certain degré de publicité pour un tel marché, mais qu’il laisse au droit national le soin de déterminer en détail en quoi cette publicité doit consister (…)

87. Par conséquent, je n’accepte pas l’argument de la Commission selon lequel le droit communautaire exigerait que les pouvoirs adjudicateurs appliquent les exigences détaillées du droit communautaire en vue d’assurer la publicité des marchés de faible valeur. Cette conclusion découle essentiellement de deux arguments.

le fait de fixer des exigences détaillées en matière de publicité au niveau communautaire s’agissant de marchés de faible valeur est incompatible avec le principe de subsidiarité

89. En second lieu, le fait d’imposer, au niveau communautaire, une obligation précise en matière de publicité par rapport au marché potentiel – une obligation concernant laquelle on ne trouve cependant aucune précision effective dans un quelconque texte législatif promulgué au niveau communautaire – créerait une insécurité juridique significative pour les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires potentiels souhaitant conclure un contrat de faible valeur. La question de savoir quand, où et sous quelle forme de tels marchés devraient être publiés ne trouve aucune réponse directe dans la jurisprudence et, comme je l’ai signalé, ces questions ne sont pas couvertes par le droit dérivé (Concl. MME SHARPSTON, présentées le 18 janvier 2007 sur l’affaire C‑195/04, Commission contre République de Finlande)

■ ■ ■ Publicité adapté – contentieux – intérêt à agir. Si M. B…fait valoir que ces dispositions ont été méconnues faute pour la commune d’avoir organisé une publicité suffisante de la mise en concurrence, il est constant que sa candidature a été admise et qu’il a présenté une offre correspondant à l’objet du marché. Il n’existe, par suite, aucun lien direct entre les conditions dans lesquelles a été organisée la publicité de la mise en concurrence et les préjudices dont il demande réparation (CAA Nancy, 29 janvier 2019, n° 18NC00017)

 

Article R2131-13

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour leurs marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs autres que ceux mentionnés à l’article R. 2131-12 choisissent librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause.

 

Modalités de publicité pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques

Article R2131-14 
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1, dont la valeur estimée du besoin est inférieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l’objet d’une publicité adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des services en cause.

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DAJ 2019, Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Pour les MAPA en raison de leur objet, les modalités de publicité dépendent du seuil européen applicable à ces marchés publics.

Entre 25 000/90 000 et le seuil européen applicable aux marchés de l’article R. 2123-2 du code de la commande publique, les modalités de publicité sont adaptées. Pour les marchés publics de services relevant de l’article R. 2123-2 du même code, la publicité demeure adaptée en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des services en cause

Au-delà du seuil européen applicable aux marchés publics de l’article R. 2123-2 du code de la commande publique, la publicité est encadrée. Lorsque la valeur estimée du marché public est supérieure ou égale au seuil européen mentionné à l’article R. 2131-14 du code, les avis d’appel à la concurrence doivent être publiés au JOUE.. L’avis du 27 mars 2016 relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques fixe ce seuil à 750 000 €HT pour les pouvoirs adjudicateurs et à 1 000 000€HT pour les entités adjudicatrices.

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Article R2131-15
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque l’acheteur n’a pas publié un avis mentionné à l’article R. 2131-7, les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1, dont la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l’objet d’un avis de marché, ou le cas échéant d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.
Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20.

 

Les MAPA d’intérêt transfrontalier

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Avis de préinformation / avis périodiques indicatifs

Paragraphe 2 : Dispositions applicables aux marchés de services sociaux et autres services spécifiques

Article R2131-7  

L’acheteur peut utiliser, pour lancer un appel à la concurrence, un avis mentionné à l’article R. 2131-1 pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1 lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code.

Dans ce cas, l’avis mentionné à l’article R. 2131-1 doit remplir les conditions suivantes :

1° Faire référence spécifiquement aux types de services qui feront l’objet des marchés à passer ;

2° Indiquer que les marchés seront passés sans publication ultérieure et inviter les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt par écrit.

Article R2131-8  

L’avis mentionné à l’article R. 2131-7 est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20.

L’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans l’avis publié à titre principal sur le support de son choix à condition qu’elle en indique les références.

Article R2131-9 

L’avis mentionné à l’article R. 2131-7 peut avoir une durée de validité supérieure à douze mois

 

Paragraphe 3 : Dispositions communes relatives à l’invitation à confirmer l’intérêt

Article R2131-10  

Lorsqu’un appel à la concurrence a été lancé sous la forme d’un avis de préinformation ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur adresse une invitation simultanément et par écrit à tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt, en leur demandant de confirmer leur intérêt à participer à la procédure de passation

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La procédure avec négociation, DAJ 2019

Lorsque l’appel à concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à le confirmer en mentionnant les informations détaillées relatives au marché en question telles que précisées par l’article R. 2131-11 du code de la commande publique.

Article R2131-11 

L’invitation mentionnée à l’article R. 2131-10 comprend au minimum les renseignements suivants :

1° La nature et la quantité des prestations demandées. Dans le cas de marchés renouvelables, elle indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai dans lequel l’acheteur procèdera à la publication des avis d’appel à la concurrence ultérieurs pour le renouvellement des marchés ;

2° La procédure utilisée ;

3° Le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ;

4° L’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Lorsque les documents de la consultation ne sont pas mis à disposition sur un profil d’acheteur, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, ni par d’autres moyens, ils sont joints à l’invitation.

Dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ;

5° L’identification et l’adresse du service qui passe le marché ;

6° Les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques, économiques et financières ;

7° La forme du marché ;

8° Les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l’avis.

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La procédure avec négociation, DAJ 2019

Lorsque l’appel à concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à le confirmer en mentionnant les informations détaillées relatives au marché en question telles que précisées par l’article R. 2131-11 du code de la commande publique (Art. R. 2131-10 du CCP) .

L’invitation à confirmer l’intérêt doit ainsi contenir au minimum les renseignements suivants :

– la nature et la quantité des prestations demandées. Dans le cas de marchés renouvelables, l’invitation indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai dans lequel l’acheteur procédera à la publication des avis d’appel à la concurrence ultérieurs pour le renouvellement des marchés ; – la procédure utilisée, à savoir la procédure avec négociation ; – le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ; – l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Si tel n’est pas le cas, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, et qu’ils ne sont pas disponibles par un autre moyen, ils sont joints à l’invitation ; – dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ; – l’identification et l’adresse du service qui passe le marché ; – les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats ; – la forme du marché ; – les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l’avis.

.

 

MAPA sans publicité ni mise en concurrence

Article L2122-1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

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Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

NOR: ECOM2014751D

ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/ECOM2014751D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/2020-893/jo/texte

Publics concernés : acheteurs et opérateurs économiques.
Objet : simplification des procédures de marchés publics pour relancer l’économie.
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication .
Notice : le décret a pour objet de simplifier les procédures de passation des marchés publics pour faciliter la relance de l’économie. D’une part, il relève à 70 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux conclus avant le 10 juillet 2021. D’autre part, il autorise, pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence lorsque le marché répond à un besoin inférieur à 100 000 euros hors taxes et porte sur la fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire.
Références : le décret peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances et de la relance,
Vu le code de la commande publique, notamment son article L. 2122-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, ensemble la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;
Le Conseil d’Etat (section de l’administration) entendu,
Décrète :

Article 1

Jusqu’au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 2 

Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 3

Le présent décret est applicable aux marchés publics conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Il entre en vigueur dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises le lendemain de sa publication.

Article 4

Le ministre de l’économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer, le ministre de l’agriculture et de l’alimentation et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

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Mise à disposition des documents de la consultation

Article R2132-1

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure.

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Article R2132-2
(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018 et par le décret 2019-1344) 

Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques.

Pour les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 40 000 (25 000 jusqu’au 31 décembre 2019) euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence, cette mise à disposition s’effectue sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.

Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents gratuitement disponibles par des moyens électroniques, l’indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante.

L’avis d’appel à la concurrence, ou le cas échéant l’invitation à confirmer l’intérêt, mentionne l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont accessibles

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DAJ, Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics, v3

■ ■ ■ Comment mettre à disposition les documents de la consultation en cas de procédure restreinte ? Conformément aux dispositions de l’article 38 du décret n° 2016-360, les documents de la consultation portent à la connaissance des candidats la nature et l’étendue des besoins de l’acheteur ainsi que les modalités de la procédure de passation, indépendamment de la technique d’achat retenue

Les documents de la consultation doivent être mis à disposition des opérateurs économiques dès la publication de l’avis de marché.

Pour autant, s’agissant des procédures restreintes, les documents de la consultation peuvent ne pas être complets lors de la publication de l’avis de marché. En effet, en application de l’article 56 du décret susvisé, la date limite de réception des offres, l’adresse à laquelle les offres doivent être transmises et la ou les langues autorisées pour leur présentation, la liste des documents à fournir au sein des offres et la pondération ou la hiérarchisation des critères pourront n’être communiqués qu’à l’occasion de l’envoi des invitations des candidats sélectionnés.

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Communication électronique

Article R2132-12

L’acheteur n’est pas tenu d’utiliser des moyens de communication électronique dans les cas suivants :

1° Pour les marchés mentionnés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-11 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

2° Pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1 et à l’article R. 2123-2 ;

3° Lorsque, en raison de la nature particulière du marché, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles ;

4° Lorsque les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de droit de propriété intellectuelle et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l’acheteur ;

5° Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les acheteurs ne disposent pas communément ;

6° Lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique ;

7° Lorsque l’utilisation d’autres moyens de communication est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation de moyens de communication électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par un des moyens d’accès mentionnés à l’article R. 2132-14.

 

 

Variantes en procédure adaptée

Article R2151-8

Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

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DAJ 2019 – L’examen des offres

Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;

– dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

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Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

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Présentation de variantes dans les marchés à procédure adaptée

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les variantes sont autorisées par principe

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée (Art. R. 2151-8 du code de la commande publique) .

L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération.

Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.

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Information des candidats et soumissionnaires en procédure adaptée

Article R2181-2

Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur.

Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. 

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DAJ 2019 – L’achèvement de la procédure : conclusion du marché public et mesures de publicité

Cette obligation d’information est moins étendue qu’en procédure formalisée. En effet, l’acheteur n’est pas tenu de faire figurer dans la notification ni les motifs du rejet de l’offre, ni le nom de l’attributaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre39 . Les motifs de rejet de l’offre doivent toutefois être communiqués à tout soumissionnaire qui en ferait la demande écrite et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Cette communication doit comprendre au surplus, pour les soumissionnaires dont l’offre n’était ni irrégulière, ni inappropriée, ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.

Si l’acheteur n’est pas tenu de communiquer immédiatement au soumissionnaire évincé les motifs du rejet de son offre ainsi que des éléments concernant l’offre retenue, rien ne lui interdit cependant de se soumettre volontairement à cette formalité. Dans un souci de simplification, de transparence et de bonne relation avec les opérateurs économiques, une telle pratique est encouragée.

Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai et peuvent donc être effectuées à tout moment, avant, comme après la signature du marché. A l’instar de l’information immédiate donnée en procédure formalisée, les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester utilement son éviction le cas échéant.

ss

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Marchés de la défense passés sur procédure adaptée

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Chapitre III : MARCHÉS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ PASSÉS SELON UNE PROCÉDURE ADAPTÉE
Section 1 : Conditions de recours à une procédure adaptée

L’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :
1° Un marché de défense ou de sécurité dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ;
2° Un lot d’un marché de défense ou de sécurité alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :
a) La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros hors taxes pour des travaux ;
b) Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Quelle que soit la valeur estimée du besoin, sont passés selon une procédure adaptée les marchés de défense ou de sécurité ayant pour objet des services autres que ceux mentionnés ci-dessous :
1° Services d’entretien et de réparation ;
2° Services liés à l’aide militaire aux pays étrangers ;
3° Services de défense, services de défense militaires et services de défense civils ;
4° Services d’enquête et de sécurité ;
5° Services de transports terrestres ;
6° Services de transports aériens : transports de voyageurs et de marchandises, à l’exclusion des transports de courrier ;
7° Transports de courrier par transport terrestre et par air ;
8° Services de transports ferroviaires ;
9° Services de transport par eau ;
10° Services annexes et auxiliaires des transports ;
11° Services de télécommunications ;
12° Services financiers : services d’assurances ;
13° Services informatiques et services connexes ;
14° Services de recherche et de développement et tests d’évaluation, à l’exclusion des services de recherche et de développement exclus du champ d’application du présent livre en application de l’article L. 2515-1 ;
15° Services comptables, d’audit et de tenue de livres ;
16° Services de conseil en gestion, à l’exclusion des services d’arbitrage et de conciliation, et services connexes ;
17° Services d’architecture, services d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie, services d’aménagement urbain et d’ingénierie paysagère, services connexes de consultations scientifiques et techniques, services d’essais et d’analyses techniques ;
18° Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés ;
19° Services de voirie et d’enlèvement des ordures : services d’assainissement et services analogues ;
20° Services de simulation et de formation dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des prestations de services mentionnées à l’article R. 2323-2 et des prestations de services qui n’y sont pas mentionnées, il est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celle de ces deux catégories de prestations de services dont la valeur estimée est la plus élevée.

Section 2 : Règles applicables

Les dispositions des articles R. 2123-4 à R. 2123-6 s’appliquent.

 

Fiches DAJ – Les marchés à procédure adaptée

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Historique

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■ ■ ■ De 20 000 à 4 000 € HT. Le décret n° 2008-1356, portant le seuil des MAPA passés sans publicité ni mise en concurrence de 4 000 à 20 000 € HT a été annulé par l’arrêt CE, 10 févr. 2010, M. P, n° 329100, à effet au 1er mai 2010. Par voie de conséquence : application du seuil antérieur de 4 000 € HT à compter de cette date.
Si désormais en dessous du seuil de 4000 euros, aucune publicité ni mise en concurrence n’est réglementairement imposée, l’absence de procédure ne dispense pas l’acheteur de se conduire comme tout opérateur avisé qui intervient sur un marché concurrentiel en comparant des devis de fournisseurs.

■ ■ ■ Réforme du 25 août 2011 : seuil de 15 000 €. Reprenant une disposition votée de la proposition de loi « Warsmann », le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics a relevé le seuil de dispense de procédure de 4 000 à 15 000 euros HT, tout en l’assortissant des garanties nécessaires au respect des principes de la commande publique.
Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifie les dispositions de l’article 28 pour préciser les cas d’ouverture des marchés à procédure adaptée négociés sans publicité ni mise en concurrence, tels que résultant de la jurisprudence Perez (Conseil d’Etat, n° 329100, 10 février 2010). Les marchés, dont la valeur est inférieure au seuil des procédures formalisées, peuvent être passés sans formalités de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’il peut être justifié que ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment :

  • de l’objet du marché,
  • de son montant
  • ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.

■ ■ ■ Réforme du 9 décembre 2011. Le Code des marchés publics réintègre désormais un seuil de dispense de procédure en disposant, au 3 de l’article 28 que « Le pouvoir adjudicateur peut également décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT. Lorsqu’il fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin » (Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011).
Il existe donc désormais 4 cas de dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence en deça des seuils communautaires :

  • dans les situations décrites au II de l’article 35
  • lorsque de telles formalités sont impossibles
  • lorsque de telles formalités sont manifestement inutiles
  • pour tous les marchés dont le seuil (et non le montant) est inférieur à 15 000 euros HT

Ces dispositions sont confortées par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives, modifiant la la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 pour y faire figurer ce nouveau seuil de dispense.

■ ■ ■ Réforme du 17 septembre 2015. Le décret 2015-1163 du 17 septembre 2015 applicable au 1er octobre 2015 relève le seuil de dispense de procédures : « Au premier alinéa de l’article 11, au III de l’article 28, aux I et II de l’article 40, au premier alinéa de l’article 81, au III de l’article 203, aux I et II de l’article 212 et au premier alinéa de l’article 254 du code des marchés publics, la somme de 15 000 euros HT est remplacée par la somme de 25 000 euros HT »