Procédure avec négociation – Modalités de passation des marchés négociés (L2124-3 et s)

Code : Commande Publique

La procédure avec négociation est une procédure formalisée, contrairement à la procédure sans publicité ni mise en concurrence qui ne répond plus à cette qualification depuis l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Les acheteurs peuvent avoir recours à la procédure avec négociation lorsque le montant du marché public est égal ou supérieur au seuil européen.

Pour les pouvoirs adjudicateurs, elle ne peut être mise en œuvre que dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article R. 2124-3.

La procédure avec négociation doit respecter les dispositions auxquelles sont soumises toutes les procédures formalisées, en plus des dispositions particulières qui lui sont applicables. Les principales étapes de la procédure avec négociation sont prévues aux articles R. 2161-12 à R. 2161-20 du CCP pour les pouvoirs adjudicateurs et R. 2161-21 à R. 2161-23 du CCP pour les entités adjudicatrices.

 

Définition de la procédure avec négociation

« Article L2124-3

La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

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Le Code de la Commande Publique abandonne la distinction précédemment opérée entre la procédure concurrentielle avec négociation applicable aux pouvoirs adjudicateurs et la procédure négociée réservée aux entités adjudicatrices, pour désormais n’adopter qu’une seule procédure applicable.

La procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée. Elle doit donc respecter les dispositions auxquelles sont soumises toutes les procédures formalisées ainsi que les dispositions particulières lui sont applicables.

■ ■ ■  Possibilité de ne pas négocier. Le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire. Cette possibilité peut garantir les acheteurs contre des pratiques des opérateurs qui consisteraient, en anticipant les négociations à venir, à proposer des prix plus élevés que ceux qu’ils seraient prêts à proposer (DAJ, La procédure concurrentielle avec négociation, 2016).

■ ■ ■ Négociation avec l’un des candidats. « aucune disposition législative ou réglementaire ne fixant un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir dans le cadre de la négociation, la commune pouvait notamment, comme elle l’a fait, engager une procédure de négociation avec le seul candidat arrivé premier à l’issue de l’analyse des offres sans porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats » (TA Rennes, 17/12/2020, « Sté Jardin Service », n°2005292)

 

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Avis d’appel à la concurrence

Article R2131-16

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour les marchés passés selon une des procédures formalisées énumérées aux articles R. 2124-2 à R. 2124-6 :
1° L’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements publient un avis de marché dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne ;
2° Les autres acheteurs publient un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne.

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La procédure avec négociation, DAJ 2019

Conformément à l’article R. 2131-16 du CCP, les marchés passés selon une procédure avec négociation doivent faire l’objet, lorsqu’ils sont passés par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial ainsi que par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, d’un avis de marché dans le BOAMP et au JOUE. Lorsqu’ils sont passés par les autres acheteurs, l’avis de marché est publié au JOUE.

Cet avis est établi conformément au modèle européen (Art. R. 2131-17 du CCP). L’avis de marché peut être complété par une publicité supplémentaire sur un autre support. Elle peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans l’avis de marché à condition qu’elle indique les références de cet avis (Art. R. 2131-18 du CCP).

L’avis de marché peut être précédé, voire remplacé, par un avis de pré-information lorsque le marché n’est pas passé par une autorité publique centrale dont la liste est publiée au JORF.

Le pouvoir adjudicateur peut utiliser un avis de pré-information pour lancer un appel à la concurrence si l’avis:

– fait référence spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services qui feront l’objet du marché public à passer ;

– mentionne que ce marché sera passé selon une procédure concurrentielle avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la concurrence et invite les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ;

– est envoyé entre 35 jours et 12 mois avant la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt (Art. R. 2131-4 du CCP).

L’avis de pré-information ou l’avis périodique indicatif n’est pas publié sur un profil d’acheteur. Toutefois, une publication supplémentaire peut être réalisée sur un profil d’acheteur, dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131- 20 du CCP.

Lorsque l’appel à concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à le confirmer en mentionnant les informations détaillées relatives au marché en question telles que précisées par l’article R. 2131-11 du code de la commande publique (Art. R. 2131-10 du CCP).

L’invitation à confirmer l’intérêt doit contenir au minimum les renseignements suivants :

– la nature et la quantité des prestations demandées, y compris celles qui relèvent d’éventuels marchés complémentaires et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur décidera de recourir à ces marchés complémentaires. Dans le cas de marchés publics renouvelables, l’invitation indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur procédera à la publication des avis d’appel à la concurrence ultérieurs pour le renouvellement des marchés publics ;

– la procédure utilisée, à savoir la procédure avec négociation ;

– le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ;

– l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Si tel n’est pas le cas, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, et qu’ils ne sont pas disponibles par un autre moyen, ils sont joints à l’invitation ;

– dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ;

– l’identification et l’adresse du service qui passe le marché ;

– les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats ;

– la forme du marché ;

– les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l’avis.

Article R2131-17 
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’avis de marché est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.

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Directives Formulaires
2014/24/EU Avis de préinformation
2014/24/EU Avis de marché
2014/24/EU Avis d’attribution de marché
2014/25/EU Avis périodique indicatif – secteurs spéciaux
2014/25/EU Avis de marché – secteurs spéciaux
2014/25/EU Avis d’attribution de marché – secteurs spéciaux
2014/25/EU Système de qualification – secteurs spéciaux
2014/24/EU Avis sur un profil d’acheteur
2014/24/EU Avis de concours
2014/24/EU Résultats de concours
2014/24/EU Avis d’information complémentaire ou avis rectificatif
2014/23/EU Avis en cas de transparence ex ante volontaire
2014/23/EU Avis de modification
2014/24/EU Services sociaux et autres services spécifiques – marchés publics
2014/25/EU Services sociaux et autres services spécifiques – secteurs spéciaux
2014/23/EU Services sociaux et autres services spécifiques – concessions
2014/23/EU Avis de concession
2014/23/EU Avis d’attribution de concession

 

Principes généraux sur le contenu des avis

■ ■ ■ Informations identiques. La publication des avis au BOAMP ou sur tout autre support publicitaire ne peut intervenir avant l’envoi à l’OPOCE de l’Union européenne. Ces avis ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux publiés au JOUE (CE 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise, n° 286644).

Toutefois, des différences de détail relevées entre ces deux avis n’entraîne pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 29 juill. 1998, n° 194412 194418)

■ ■ ■ Complétude de l’avis. Les informations obligatoires doivent figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence, sans renvoi au réglement de la consultation pour précisions. A l’inverse, « un tel renvoi, alors notamment que le règlement particulier de l’appel d’offres ne fait pas l’objet des mêmes mesures de publicité que l’avis d’appel public à la concurrence et n’a vocation à être remis qu’aux entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur, est incompatible avec les obligations de publicité incombant à ce dernier en vertu des objectifs poursuivis par les directives communautaires relatives à la procédure de passation des marchés publics » (CAA Paris, 17 nov. 2009, n° 08PA02949, Entr. Menaouer Charles)

Considérant que le règlement de la consultation ne fait pas l’objet des mêmes mesures de publicité que l’avis d’appel public à la concurrence et n’a vocation à être remis qu’aux entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur ; que, par suite, la circonstance que les informations omises dans l’avis d’appel public à la concurrence figureraient dans le règlement de la consultation n’est pas de nature à régulariser le vice dont est entachée la procédure d’attribution du marché litigieux (CAA Nancy, 26 sept. 2017, n°16NC00079)

■ ■ ■ Intelligibilité de l’avis. « Par la formulation des termes de l’avis de manière claire, la possibilité doit être objectivement offerte à tout soumissionnaire potentiel, normalement avisé et expérimenté et raisonnablement diligent, de se faire une idée concrète des travaux à effectuer ainsi que de leur localisation, et de formuler en conséquence son offre » (CJUE, 22 avril 2010, Comm. c/ Espagne, aff. C-423/07).

Mentions obligatoires

■ ■ ■ Accords-cadres : Indication de la quantité ou de l’étendue du marché : nécessité d’un montant maximum. Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, dont découle le principe de transparence, impliquent nécessairement que « toutes les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque ». La communication de ces informations garantit la bonne information des opérateurs potentiellement intéressés et leur permet d’apprécier leur capacité à exécuter les obligations découlant de l’accord-cadre. L’accord-cadre doit prendre fin dès lors que la valeur ou quantité maximale des prestations à fournir est atteinte. A contrario, l’absence de valeur maximale contractuelle constituerait une utilisation abusive de la technique des accords-cadres puisqu’elle pourrait conduire l’acheteur à passer des commandes pour un montant beaucoup plus important qu’indiqué dans l’avis de marché. Cela caractériserait une modification substantielle au bénéfice du titulaire par rapport aux conditions initiales de mise en concurrence (CJUE 17 juin 2021, n° C-23/20). En savoir plus : Accords-cadres

(historique). L‘avis d’appel public à la concurrence portant sur un marché à bons de commande sans minimum ni maximum doit mentionner des informations à titre indicatif et prévisionnel permettant d’apprécier l’étendue du marché (CAA Nancy, 26 sept. 2017, n°16NC00079 ; CAA Marseille, 26 juin 2017, n° 16MA02341).

La double circonstance que l’intitulé et l’objet de chaque lot soit mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence et que les autres documents de la consultation, au demeurant accessibles aux seuls candidats potentiels, comportaient la mention d’un marché à bons de commande et des indications sur l’étendue du marché de nature à leur permettre d’établir leur offre en toute connaissance de cause n’a pas eu pour effet de pallier l’absence de ces mentions obligatoires (CAA Marseille, 26 juin 2017, n° 16MA02341)

Considérant que le règlement de la consultation ne fait pas l’objet des mêmes mesures de publicité que l’avis d’appel public à la concurrence et n’a vocation à être remis qu’aux entreprises qui manifestent leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur ; que, par suite, la circonstance que les informations omises dans l’avis d’appel public à la concurrence figureraient dans le règlement de la consultation n’est pas de nature à régulariser le vice dont est entachée la procédure d’attribution du marché litigieux (CAA Nancy, 26 sept. 2017, n°16NC00079).

■ ■ ■ Prise en compte, ou non, des PSE dans le montant estimé du marché. L’acheteur peut indiquer expressément que le montant estimé du marché indiqué n’intègre pas le montant des prestations supplémentaires éventuelles.

D’une part, il ressort des documents de la consultation, et notamment du point 1.4, que le montant estimé du marché s’élevait à 62,7 millions d’euros hors taxe pour la partie investissement de la conception et de la réalisation, et comprenait notamment la réalisation de deux prestations supplémentaires éventuelles liées à une crèche et à un restaurant inter-administration. Le point 3.3 précise que la création de cette deuxième prestation supplémentaire pourrait être décidée lors de la phase de dialogue. Il est constant que les candidats ont été informés lors de la phase de dialogue que l’estimation de 62,7 millions d’euros comprenait uniquement le projet de base et la crèche, à l’exclusion du restaurant inter-administration, qui devait néanmoins être inclus dans le projet. Par suite, la société Eiffage Construction Midi-Pyrénées n’est pas fondée à soutenir que l’offre retenue, qui portait sur un projet plus large, excédait irrégulièrement ce montant, au demeurant estimatif (CE, 1er avr. 2022, n° 458793).

■ ■ ■ Publication antérieure. En ce qui concerne la régularité de l’avis de passation du marché : il résulte de l’instruction que les rubriques IV.3.2 et IV.3.8 du formulaire précité se rapportant, respectivement, à l’existence d’une publication antérieure du même marché et aux conditions propres aux marchés de services n’étaient renseignées, en méconnaissance des dispositions précitées ; que de même, les mentions de cet avis relative à la description du marché étaient insuffisantes (CAA Marseille, 18 avr. 2016, n° 15MA01324)

■ ■ ■ Recours. Les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner, dans l’avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d’introduction des recours dés lors qu’ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3, les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus (CAA Bordeaux, 14 déc. 2017, n° 15BX01852)

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Nota

Une publicité supplémentaire peut être envisagée sur un autre support : Art. R. 2131-18 du CCP.

L’avis de marché peut être précédé, voire remplacé, par un avis de pré-information ou un avis périodique indicatif lorsque le marché n’est pas passé par une autorité publique centrale dont la liste est publiée en annexe du code de la commande publique

Mise à disposition du DCE

Article R2132-2
(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018 et par le décret 2019-1344) 

Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques.

Pour les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 40 000 (25 000 jusqu’au 31 décembre 2019) euros hors taxes et dont la procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence, cette mise à disposition s’effectue sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.

Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents gratuitement disponibles par des moyens électroniques, l’indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante.

L’avis d’appel à la concurrence, ou le cas échéant l’invitation à confirmer l’intérêt, mentionne l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont accessibles

Cliquez pour afficher l'arrêté du 22 mars 20219

Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde 

NOR: ECOM1831545A
Version consolidée au 30 avril 2019

Le ministre de l’économie et des finances et la ministre des outre-mer,
Vu le code de la commande publique, notamment les articles R. 2132-2, R. 2132-11, R. 2332-14 et R. 3122-17,
Arrêtent :

L’accès aux documents de la consultation est gratuit, complet, direct et sans restriction.
Lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’acheteur indique dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement.
Les opérateurs économiques peuvent indiquer à l’acheteur le nom de la personne physique chargée du téléchargement et une adresse électronique, afin que puissent lui être communiquées les modifications et les précisions apportées aux documents de la consultation.

I. – Le candidat ou le soumissionnaire peut faire parvenir une copie de sauvegarde dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres.
La copie de sauvegarde transmise à l’acheteur ou l’autorité concédante sur support papier ou sur support physique électronique doit être placée dans un pli comportant la mention « copie de sauvegarde ».
II. – La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants :
1° Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises par voie électronique. La trace de cette malveillance est conservée ;
2° Lorsqu’une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l’offre électronique ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres.
III. – Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans la copie de sauvegarde, celle-ci est écartée par l’acheteur ou l’autorité concédante.

Lorsque la copie de sauvegarde est ouverte, elle est conservée conformément aux articles R. 2184-12, R. 2184-13, et R. 2384-5 du code de la commande publique.
Lorsque la copie de sauvegarde n’est pas ouverte ou a été écartée pour le motif prévu au III de l’article 2 du présent arrêté, elle est détruite.

I. – Le présent arrêté est applicable aux marchés publics et aux contrats de concession conclus par l’Etat ou ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises sous réserve de l’adaptation suivante :
Ledeuxième alinéa de l’article 1er est ainsi rédigé « Lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’acheteur peut indiquer dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement. »
II. – Pour son application à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon, le deuxième alinéa de l’article 1er est ainsi rédigé « Lorsque certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’acheteur peut indiquer dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement. »

Le présent arrêté constitue l’annexe 6 du code de la commande publique.

Article 6
A modifié les dispositions suivantes :

Le présent arrêté entre en vigueur le 1er avril 2019.
Il s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.
Il s’applique aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.

La directrice des affaires juridiques et le directeur général des outre-mer sont chargés de l’exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait le 22 mars 2019.

 

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Modification du DCE

Voir commentaires sous Article R2132-6

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Règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs

Délais de réception des candidatures

Article R2161-12  

Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de préinformation, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.

Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou de l’invitation à confirmer l’intérêt.

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La procédure avec négociation, DAJ 2019

L’acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature (Art. R. 2143-1 du CCP). Les candidatures reçues hors délai sont éliminées (Art. R. 2143-2 du CCP). Ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux prévus par le code de la commande publique pour la procédure avec négociation (Art. R. 2143-1 du CCP). Ces délais diffèrent selon que la procédure est lancée par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice.

Pour les pouvoirs adjudicateurs, conformément à l’article R. 2161-12 du code de la commande publique, le délai minimal de réception des candidatures est de 30 jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. En cas d’urgence dûment justifiée, ce délai minimal peut être réduit, sans être inférieur à 15 jours à compter de ces mêmes dates.

Pour les entités adjudicatrices, le délai minimal de réception des candidatures est de 15 jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt (Art. R. 2161-21 du CCP).

En savoir plus : cf. délais de réception des candidatures et des offres

Limitation du nombre de candidats

Article R2142-15

L’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue, à condition que ce nombre soit suffisant pour assurer une concurrence effective.

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DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter18 . Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer également le nombre maximum de candidats 19 qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure

Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure avec négociation et dialogue compétitif.

Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal ; toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective.

Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

 

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Article R2142-16

L’acheteur qui entend limiter le nombre de candidats indique, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les critères objectifs et non-discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer à cet effet, le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.

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DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

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Article R2142-17

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le nombre minimum de candidats indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, ne peut être inférieur à :
1° Cinq en appel d’offres restreint ;
2° Trois en procédure avec négociation ou en dialogue compétitif.

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DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter18 . Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer également le nombre maximum de candidats 19 qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure

Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure avec négociation et dialogue compétitif.

Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal ; toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective.

Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

 

Article R2142-18

Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum indiqué, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec ces candidats.

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■ ■ ■ Nombre minimum de candidats appropriés. Le pouvoir adjudicateur qui recourt à la procédure négociée doit admettre à négocier un nombre de candidats qui ne peut être inférieur à trois, sous réserve qu’il y ait un nombre de candidats appropriés (directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, art. 44). Par candidat approprié, il faut entendre toute entreprise qui a sollicité une invitation à participer à la procédure et qui, présentant les qualifications requises, remplit les conditions de caractère économique et technique exigées ; lorsque le nombre de candidats appropriés n’atteint pas la limite minimale, le pouvoir adjudicateur peut néanmoins poursuivre la procédure en invitant à négocier le ou les candidats appropriés, sous réserve d’un nombre de candidats suffisant pour assurer une concurrence réelle, apprécié en fonction des caractéristiques et de l’objet du marché (CJCE, 15 oct. 2009, aff. C-138/08, Hochtief AG et Linde-Kca-Dresden GmbH ).

 

Exigences minimales

Article R2161-13  

Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres

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La procédure avec négociation, DAJ 2019
Conformément à l’article R. 2161-13 du code de la commande publique, les documents de la consultation doivent indiquer les exigences minimales que doivent respecter les offres (Ces dispositions ne concernent pas les entités adjudicatrices). Les informations que le pouvoir adjudicateur fournit doivent être suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée du marché public et de décider de participer à la procédure. Aucune négociation sur ce point n’est autorisée (Art. R. 2161-17 du CCP).

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Délai de réception des offres en procédure avec négociation

Article R2161-14

Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner

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La procédure avec négociation, DAJ 2019
L’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre (Art. R. 2151-1 du CCP), notamment lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux ou d’une consultation sur place de documents (Art. R. 2151-3 du CCP). Les offres reçues hors délai sont éliminées (Art. R. 2151-5 du CCP). Ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux prévus par le code de la commande publique pour la procédure avec négociation (Art. R. 2151-2 du CCP). Ces délais diffèrent selon que la procédure est lancée par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice.

En savoir plus : cf. délais de réception des candidatures et des offres

Article R2161-15 

Le délai minimal fixé à l’article R. 2161-14 peut être ramené :

1° A dix jours si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n’a pas été utilisé comme avis d’appel à la concurrence et lorsque cet avis remplit les conditions suivantes :
a) Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
b) Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour publication ;
2° Vingt-cinq jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ;
3° Dix jours lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal impossible à respecte

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La procédure avec négociation, DAJ 2019
Pour les pouvoirs adjudicateurs, conformément à l’article R. 2161-14 du CCP, le délai minimal de réception des offres initiales est de 30 jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Ce délai minimal peut être ramené à 25 jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique (Art. R. 2161-15 du CCP).
Si l’avis de pré-information n’a pas été utilisé comme avis d’appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres peut être ramené à 10 jours si l’avis de pré-information a été envoyé pour publication 35 jours au moins à 12 mois au plus avant la date d’envoi de l’avis de marché et s’il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour publication.
En cas d’urgence dûment justifiée, ce délai minimal peut être réduit, sans être inférieur à 10 jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur pour l’une des raisons mentionnées à l’article R. 2132-5 du code de la commande publique, le délai minimal de réception des offres est augmenté de 5 jours, sauf urgence dûment justifiée (Art. R. 2151-2 du CCP).
A l’exception des autorités publiques centrales dont la liste figure en annexe du code de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs peuvent fixer la date limite de réception des offres d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord sur cette date, le délai fixé ne peut être inférieur à 10 jours à compter de l’envoi de l’invitation à soumissionner (Art. R. 2161-16 du CCP).
Pour les entités adjudicatrices, conformément à l’article R. 2161-22 du CCP, la date limite de réception des offres peut être fixée d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, le délai fixé par l’entité adjudicatrice ne peut être inférieur à 10 jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. Sauf urgence dûment justifié, ce délai est augmenté de 5 jours lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur pour l’une des raisons mentionnées à l’article R. 2132-5 du CCP (Art. R. 2151-2 du CCP).
Le délai de réception des offres peut être prolongé lorsqu’un complément d’information, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni au plus tard 6 jours avant la date d’expiration du délai fixé pour la réception des offres ou au plus tard 4 jours avant cette date si le délai de réception est réduit en raison d’une urgence dûment justifiée. Il peut également être prolongé lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. La durée de cette prolongation est proportionnée à l’importance des informations ou des modifications (Art. R. 2151-4 du CCP).

Article R2161-16

Un pouvoir adjudicateur autre qu’une autorité publique centrale dont la liste figure dans un avis annexé au présent code peut fixer la date limite de réception des offres d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, il fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

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Négociation : ouverture avec l’ensemble des candidats ou attribution directe

Article R2161-17  

Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales.Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire.

Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations.

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Réduction du nombre d’offres – Phases successives

Article R2161-18 

La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité.

Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres remplissant les conditions requises.

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DAJ 2019 – La procédure avec négociation

La procédure de négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution indiqués dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans un autre document de la consultation. Le pouvoir adjudicateur doit alors le prévoir expressément dans l’un de ces documents.

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Information des soumissionnaires des changements apportés au DCE

Article R2161-19  

Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en application de l’article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau.

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DAJ 2014, Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Il est, évidemment, toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d’intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicate. L’acheteur devra être en mesure de justifier, pour toute modification apportée au cahier des charges initial et à l’offre initiale du candidat retenu, de leur intérêt, tant technique que financier, et du respect de l’égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d’établir un document précis, qui permettra d’identifier clairement les points qui ont fait l’objet de modifications. Le respect du principe d’égalité doit conduire l’acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l’ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant l’ouverture de toute négociation

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Clôture des négociations et présentation des offres finales

Article R2161-20 

Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées.

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Règles applicables aux entités adjudicatrices

Article R2124-4 

L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation.

Article R2161-21  

Le délai minimal de réception des candidatures est de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.

Article R2161-22

La date limite de réception des offres peut être fixée d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, l’entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

Article R2161-23

L’entité adjudicatrice peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire.

Clausier contractuel : les clauses de négociation

Cliquez pour afficher le clausier contractuel : règlement de la consultation - négociation

Clausier contractuel : les clauses de négociation

Attention, les modalités de négociation que vous aurez choisi d’inscrire dans le règlement de consultation s’imposeront pendant toute la procédure et ne pourrons être remises en cause.

Nota – Procédure adaptée. Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats

Nota – Procédure négociée. En application du code de la commande publique les pouvoirs adjudicateurs doivent négocier avec l’ensemble des société ayant remis une offre recevable, la sélection du nombre devant se faire au stade des candidatures. Pour les entités adjudicatrice, cette disposition ne figure pas.

Exemples de clauses sur les modalités de négociation (RC)

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