Modification du marché – avenant (L2194-1)

Code : Commande Publique

Le Code de la commande publique abandonne la notion d’avenant utilisée depuis le Code des marchés publics pour caractériser les modifications contractuelles du marché. Désormais, le Code de la commande publique énumère les cas où les modifications du marchés sont autorisées ; celles-ci devant, sauf clause de réexamen notamment, être formalisées par un avenant.

Les règles de modification du marché sont strictement encadrées par le Code de la commande publique. A noter : les retards provoqués par les pénuries ou même les bouleversements de l’équilibre économique du contrat peuvent justifier la signature d’un avenant sur le fondement de l’article R.2194-5 du code de la commande publique afin de modifier le périmètre des prestations ou adapter les conditions d’exécution du marché. Ces modifications ne sont possibles que si elles sont indispensables pour faire face aux circonstances imprévues et permettre la poursuite de l’exécution du contrat

Modifications autorisées

Article L2194-1

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution diffère selon la nature du contrat. En effet, s’agissant des marchés publics, les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 (1° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 1° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) . En revanche, les articles L. 3135-1 et L. 3135-2 et R. 3135-1 à R.3135-9 du code s’appliquent aussi aux modifications réalisées à compter du 1 er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2019 (2° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 2° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) .

La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 19/06/2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06 ; CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08) .
Conformément aux dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l’ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité (L’article L. 2394-1 du code, relatif à la modification des marchés de défense ou de sécurité, renvoie en effet aux dispositions relatives à la modification des marchés publics classiques), et à celles de l’article L. 3135-1 du même code pour les contrats de concession, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :
– les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux (1.1) ;
– des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires (1.2) ;
– les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (1.3) ;
– un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché (1.4) ;
– les modifications ne sont pas substantielles (1.5) ;
– les modifications sont de faibles montants (1.6).
Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées dans la partie règlementaire du code à savoir, s’agissant des marchés (y compris de défense ou de sécurité) (Art. R. 2394-1 du code de la commande publique) des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code et, s’agissant des contrats de concessions, des articles R. 3135-1 à R. 3135-9 du code.
Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat » (Art. L. 2194-1 (marchés) et L. 3135-1 (concessions) du code de la commande publique.
Enfin, il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

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Date d’effet de l’avenant

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Autorisation de conclure les avenants

DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, en outre, être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis (Art. L. 1414-4 du CGCT). S’agissant des délégations de service public passées par ces mêmes acheteurs, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable (Art. L. 1411-6 du CGCT).

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Clausier contractuel : les clauses de modification du marché

Si la nouvelle règlementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Le code de la commande publique introduit la notion de « modifications prévues contractuellement » permettant de prévoir en amont les éléments qui pourront être modifiés, et leur condition d’application..

Exemple de clauses (CCAP)

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Clause de réexamen

Article R2194-1

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Les conditions dans lesquelles cette modification peut intervenir sont précisées à l’article R. 2194-1 du code pour les marchés, publics y compris ceux de défense ou de sécurité, et à l’article R. 3135-1 pour les concessions.

Les modifications d’un contrat, quel que soit leur montant, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que celles-ci ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. Ces clauses doivent être rédigées de manière suffisamment précise et claire. A cet égard, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.

L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat.

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Clausier contractuel : les clauses de réexamen / revoyure

Conformément aux dispositions de l’article R2194-1 du code de la commande publique, l’acheteur peut prévoir une clause de réexamen. La clause de réexamen  est une clause par laquelle le Pouvoir Adjudicateur s’engage à réexaminer des stipulations contractuelles, au terme d’une période ou d’événements déterminés par le contrat.

Les nouveaux CCAG prévoient désormais une clause de réexamen et précisent que celle-ci peut jouer en cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.

Tel peut par exemple être le cas concernant la crise sanitaire

Exemple de clauses (CCAP)

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Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires

Article R2194-2

Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial.

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Article R2194-3 

Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial.

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification.

Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Dans le cadre d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur (le seuil de 50% ne s’applique pas aux entités adjudicatrices) pourra recourir, dans l’hypothèse où les livraisons complémentaires envisagées impliqueraient une augmentation du marché public supérieure à 50% du montant initial, à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence prévue à l’article R. 2122-4 du code (Voir la fiche technique « Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence ».). Ce seuil de 50% ne s’applique pas aux marchés passés par les entités adjudicatrices.

Toutefois, contrairement à l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyait que les avenants faisant suite à des sujétions techniques imprévues pouvaient être conclus quel que soit le montant de la modification en résultant, le code de la commande publique prévoit que, lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à l’article R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à Art. R. 3135-3 du code).

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Article R2194-4 

Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.  

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-5 qui renvoie à Art. R. 2194-4 du code). L’autorité concédante devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-5 qui renvoie à Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).

Circonstances imprévues

Article R2194-5 

Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.

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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

La pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements sont susceptibles d’avoir des conséquences sur les conditions techniques d’exécution des contrats. Elles peuvent notamment rendre nécessaire une modification de leurs spécifications, par exemple en substituant un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher, en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation.

Dans ces hypothèses, il est possible de recourir aux différents cas de modification des contrats en cours d’exécution prévus par le code de la commande publique, notamment par ses articles R. 2194-5 et R. 3135-5 qui, dès lors que ces modifications sont rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir lorsque le contrat a été passé, autorisent des modifications du contrat:
– pouvant atteindre, à chaque modification rendue nécessaire, 50 % du montant initial pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs ;
– et sans plafond pour les contrats de la commande publique conclus par des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

En revanche, l’acheteur ne doit pas utiliser ces dispositions pour modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat.

DAJ 2021, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières

Les retards provoqués par les pénuries ou même les bouleversements de l’équilibre économique du contrat peuvent justifier la signature d’un avenant sur le fondement de l’article R.2194-5 du code de la commande publique afin de modifier le périmètre des prestations ou adapter les conditions d’exécution du marché. Ces modifications ne sont possibles que si elles sont indispensables pour faire face aux circonstances imprévues et permettre la poursuite de l’exécution du contrat.

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Les circonstances imprévisibles dans les nouveaux CCAG 2021

DAJ 2021 – Notice sur les nouveaux CCAG

Tirant les enseignements des difficultés rencontrées par les parties aux marchés publics lors de la crise sanitaire, les nouveaux CCAG prévoient :

– en cas de survenance de circonstances imprévisibles ou lorsque les mesures prises pour faire face à ces circonstances rendent temporairement impossible la poursuite de l’exécution du marché, les conditions dans lesquelles les parties doivent se rapprocher pour convenir des dispositions à prendre durant la suspension totale ou partielle du marché, pour la reprise des prestations et pour s’accorder sur les modalités de répartition des surcoûts liés aux circonstances imprévisibles (articles 24 CCAG-PI, 26 CCAGTIC, 53.3 CCAG-Travaux, 25.2 CCAG-MOE, 24 CCAG-FCS, 24 CCAG-MI) ;

– une clause de réexamen applicable lorsque des circonstances imprévisibles affectent significativement les conditions d’exécution du marché sans pour autant faire obstacle à la poursuite des prestations, afin que les parties examinent les conséquences, notamment financières de ces circonstances. (articles 25 CCAG-PI, 27 CCAG-TIC, 54 CCAG-Travaux, 26 CCAG-MOE, 25 CCAG-FCS, 25 CCAG-MI)

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Nouveau CCAG Travaux (2021)

53.3. Suspension des travaux en cas de circonstances imprévisibles :
53.3.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des travaux ou des prestations est prononcée par le maître d’ouvrage. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, le maître d’ouvrage se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
53.3.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des travaux ou des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des ouvrages, des parties d’ouvrages exécutées, des matériaux approvisionnés et des immobilisations de matériels et de personnels ainsi que, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché du fait de la suspension et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par cette suspension.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 55.

Article 54 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander en temps utile qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d’ouvrage d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par le maître d’ouvrage peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

 

Ancien CCAG Travaux (2009-2014)

Non prévu

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Nouveau CCAG MOE (2021)

25.2. Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles :
25.2.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par le maître d’ouvrage. Lorsque la suspension est demandée par le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
25.2.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du maître d’œuvre pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le maître d’œuvre est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 35.

Article 26 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le maître d’œuvre est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d’ouvrage d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par le maître d’ouvrage peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

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Nouveau CCAG PI (2021)

Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles

24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 43.

Article 25 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

 

Ancien CCAG PI (2009)

Non prévu

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Nouveau CCAG TIC (2021)

Article 26 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles

26.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
26.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 55.

Article 27 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

 

Ancien CCAG TIC (2009)

Non prévu

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Nouveau CCAG FCS (2021)

Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles

24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 46.

Article 25 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

 

Ancien CCAG FCS (2009)

Non prévu

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Nouveau CCAG MI 2021

Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles

24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 48.

Article 25 – Clause de réexamen

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.

 

Ancien CCAG MI

Non prévu


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Présentation : les sujétions techniques imprévues

Les sujétions imprévues étaient auparavant prévues spécifiquement par le code de marché publics de 2006 : «En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir, quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché » (article 20 du CMP 2006).

Désormais le Code de la commande publique évoque la notion de circonstance imprévue, plus large mais n’embrassant pas spécifiquement les difficultés d’exécution.

Les sujétions imprévues sont définies par la jurisprudence comme des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. Ces trois critères sont cumulatifs (CE 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445).

La théorie des sujétions imprévues est une construction jurisprudentielle, le CCAG-Travaux ne s’y réfère qu’indirectement.

Articles associés des anciens / nouveaux CCAG

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Nouveau CCAG Travaux 2021

9.1. Contenu des prix :

9.1.1. Les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l’exécution des travaux et prestations, y compris les frais généraux, impôts et taxes, et assurer au titulaire une marge pour risques et bénéfice. Toutefois, les prix sont indiqués dans le marché hors taxe sur la valeur ajoutée.
A l’exception des seules sujétions mentionnées dans le marché comme n’étant pas couvertes par les prix, ceux-ci sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d’exécution des travaux et prestations qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent ces travaux et prestations, que ces sujétions résultent notamment :

– de l’utilisation du domaine public et du fonctionnement des services publics ;
– de phénomènes naturels ;
– de la présence de canalisations, conduites et câbles de toute nature, ainsi que des chantiers nécessaires au déplacement ou à la transformation de ces installations ;
– des coûts résultant de l’élimination des déchets de chantier ;
– de la réalisation simultanée d’autres ouvrages.

Les prix sont réputés avoir été établis en considérant qu’aucune prestation n’est à fournir par le maître d’ouvrage.
En cas de modification imprévisible de la législation ou réglementation applicables en cours d’exécution du marché ayant un impact sur les coûts, les parties conviennent de se rencontrer pour évaluer l’impact financier de cette modification et le cas échéant formaliser par voie d’avenant la modification rendue nécessaire.

Article 14 – Augmentation du montant des travaux

14.2.1. Sous réserve de l’application des stipulations de l’article 14.4, le titulaire est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l’objet du marché, quelle que soit l’importance de l’augmentation du montant des travaux, par rapport au montant contractuel. Cette augmentation peut résulter de sujétions techniques imprévues ou d’insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement autre que celles qui sont énoncées à l’article 14.2.2.

18.2. Prolongation des délais d’exécution :

18.2.1. En dehors des cas prévus aux articles 18.2.2 et 18.2.3, la prolongation du délai d’exécution ne peut résulter que d’un avenant.
18.2.2. Une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par :

– un changement du montant des travaux ou une modification de l’importance de certaines natures d’ouvrages ;
– une substitution d’ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ;
– la survenance de difficultés ou de circonstances imprévues au cours du chantier ;
– un ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage ;
– un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires, y compris en ce qui concerne les autorisations administratives liées à l’exécution du marché, qui sont à la charge du maître d’ouvrage, ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché.

L’importance de la prolongation ou du report est décidée par le maître d’ouvrage, sur proposition du maître d’œuvre, après consultation du titulaire. Un ordre de service notifie au titulaire la durée de la prolongation.

Commentaires :
L’expression nature d’ouvrage est entendue au sens défini à l’article 16.1.

L’arrêt des travaux en raison d’une décision des services des affaires culturelles consécutive à la mise à jour d’objets ou de vestiges relève des stipulations de l’article 33.2 et donne lieu à l’application des stipulations de l’article 53. Il en est de même de l’arrêt des travaux en raison d’un ordre de réquisition du titulaire.

 

Ancien CCAG Travaux

Art. 10 – Contenu des prix

10.1.1. Les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l’exécution des travaux, y compris les frais généraux, impôts et taxes, et assurer au titulaire une marge pour risques et bénéfice. Toutefois, les prix sont indiqués dans le marché hors taxe à la valeur ajoutée (TVA).
A l’exception des seules sujétions mentionnées dans le marché comme n’étant pas couvertes par les prix, ceux-ci sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d’exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent ces travaux, que ces sujétions résultent notamment :
– de l’utilisation du domaine public et du fonctionnement des services publics ;
– de phénomènes naturels ;
– de la présence de canalisations, conduites et câbles de toute nature, ainsi que des chantiers nécessaires au déplacement ou à la transformation de ces installations ;
– des coûts résultant de l’élimination des déchets de chantier ;
– de la réalisation simultanée d’autres ouvrages.
Les prix sont réputés avoir été établis en considérant qu’aucune prestation n’est à fournir par le maître de l’ouvrage.

Art. 15 – Augmentation du montant des travaux

(…) 15.2.1. Sous réserve de l’application des stipulations de l’article 15.4, le titulaire est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l’objet du marché, quelle que soit l’importance de l’augmentation du montant des travaux, par rapport au montant contractuel. Cette augmentation peut résulter de sujétions techniques ou d’insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement autre que celles qui sont énoncées à l’article 15.2.2. (…)

19.2. Prolongation des délais d’exécution :
19.2.1. En dehors des cas prévus aux articles 19.2.2 et 19.2.3, la prolongation du délai d’exécution ne peut résulter que d’un avenant.
19.2.2. Une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par :
– un changement du montant des travaux ou une modification de l’importance de certaines natures d’ouvrages ;
– une substitution d’ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ;
– une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ;
– un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ;
– un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l’ouvrage ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché.
L’importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire.


Commentaires : les sujétions techniques imprévues dans les marchés de travaux

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Substitution d’un nouveau titulaire – avenant de transfert

Article R2194-6

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :

1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;

2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : substitution du titulaire : régime général

DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40).

Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :

– lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;

– lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.

Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.

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Modification non substantielle

Article R2194-7

Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6.

Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : modifications substantielles

Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision, DAJ 2022

Selon le Conseil d’Etat, « les modifications non substantielles du contrat mises en œuvre sur le fondement des dispositions des articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique ne comportent pas de limite en montant, mais ne sauraient permettre aux parties de modifier l’objet du contrat ou de faire évoluer en faveur de l’entrepreneur, d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial, son équilibre économique tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements, les prix ou les tarifs » (Conseil d’Etat, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).

Il ajoute « que les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, même lorsqu’elles ne sont pas substantielles, sont régies par les dispositions des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code, qui soumettent, lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de chaque modification à un plafond de 50 % du montant du marché initial ».

Le Conseil d’Etat estime ainsi que les modifications sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7 ne recouvrent pas le même champ d’application que les modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194- 5 ou R. 3135-5. Les deux dispositifs sont ainsi exclusifs l’un de l’autre de sorte que les parties ne peuvent pas modifier les conditions financières ou de durée pour faire face à une circonstance imprévisible sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7.

RAPPEL : Si la modification du contrat n’est pas suffisamment avantageuse pour l’autorité contractante par rapport à une remise en concurrence du contrat aux conditions économiques actuelles, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a toujours la possibilité, au regard notamment de l’état de la concurrence sur le secteur considéré, d’envisager une suspension temporaire du contrat en attendant un retour à des conditions plus favorables ou une résiliation conventionnelle du contrat à effet soit immédiat si les prestations en cause peuvent souffrir un retard, soit différé le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence pour sélectionner une nouvelle meilleure offre économiquement la plus avantageuse aux conditions économiques actuelles.

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Modification de faible montant

Article R2194-8

Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.

Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article.

Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : modifications de faible montant

Modification de faible montant

Outre l’application d’une éventuelle clause de réexamen prévue dans le contrat en application de l’article R. 2194-1 ou R. 3135-1, le code de la commande publique offre deux possibilités de modification des contrats sans nouvelle procédure de mise en concurrence pour faire face à des circonstances imprévisibles : les modifications pour circonstances imprévisibles et les modifications de faible montant.

Les modifications « de faible montant » sont celles dont le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et les contrats de concession ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si elles répondent à la définition d’une modification non substantielle (articles R. 2194-8 et R. 3135-8). Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives sont effectuées, l’autorité contractante prend en compte leur montant cumulé (articles R. 2194-9 et R. 3135-9) – (Conseil d’Etat, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).

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DAJ 2022 – Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision

Les articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du code de la commande publique disposent par ailleurs que le contrat peut être modifié sans procédure de publicité ou de mise en concurrence « lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et pour les contrats de concession ou 15 % du montant initial pour les marchés de travaux ».

Le montant cumulé des modifications de faible montant est doublement plafonné. Il ne peut excéder :
– pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs : 10% du montant du marché initial et 140 000 euros HT (autorités centrales) ou 215 000 euros HT (autres pouvoirs adjudicateurs) ;
– pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et les marchés fournitures et services de défense ou de sécurité : 10 % du montant du marché initial et 431 000 euros HT ;
– pour les marchés de travaux : 15 % du montant du marché initial et 5 382 000 euros HT ;
– pour les contrats de concession : 10 % de la valeur du contrat initial et 5 382 000 euros HT.

La condition relative au non-dépassement des seuils européens s’apprécie au regard de la seule augmentation résultant de la modification, et non du nouveau montant du contrat une fois modifié. Le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution rende son montant supérieur aux seuils européens n’a donc pas de conséquence juridique, sous réserve que ce calcul ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

Pour apprécier la condition des 10 % pour les services et fournitures et 15 % pour les travaux, il convient de prendre en compte le montant cumulé de l’ensemble des modifications quel qu’en soit le fait générateur, à la condition de ne pas dépasser le seuil des procédures formalisées.

En outre, comme pour les modifications pour circonstances imprévisibles, cette compensation des surcoûts peut aussi prendre la forme d’une simple prolongation de la durée du contrat. Les acheteurs devront cependant veiller à ce que la prolongation de la durée du contrat consentie à titre de compensation des surcoûts puisse être chiffrée financièrement afin de déterminer si les conditions prévues par le droit de la commande publique, notamment le respect du plafond, sont valablement réunies.

Enfin, s’agissant de la possibilité de cumuler une modification de faible montant avec une modification pour circonstances imprévisibles, le Conseil d’Etat a estimé que « les parties ayant procédé à des modifications de faible montant de leur marché ou contrat de concession peuvent, par la suite, le modifier de nouveau sur le fondement, si les conditions en sont remplies, des dispositions relatives aux modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ». Ces deux motifs de modification sont ainsi nécessairement distincts puisque ne répondant pas aux mêmes conditions de déclenchement et que les limites encadrant les modifications de faible montant s’apprécient toutes modifications confondues cumulées sur la durée totale du contrat, alors que celles encadrant les modifications pour circonstances imprévisibles s’apprécient modification par modification.

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Article R2194-9

Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).

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Avis de modification

Article R2194-10

Dans les cas prévus aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5, lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de modification.

Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions fixées aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20, conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Dans un souci de transparence des procédures, l’acheteur pour les marchés passés selon une procédure formalisée (Art. R. 2194-10 du code) ou l’autorité concédante, pour les contrats de concession ne relevant pas de règles particulières en matière de passation (Art. R. 3135-10 du code précise en effet que seuls sont concernés les contrats de concession relevant du chapitre VI intitulé « Règles particulières à la passation de certains contrats de concessions » du titre II du livre Ier de la troisième partie de la partie règlementaire du code) , doit publier un avis de modification du marché ou du contrat de concession au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans les deux cas suivants :
– pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires en cas de marché public, pour les travaux ou services supplémentaires en cas de contrat de concession ;
– lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.Il n’existe pas, pour les marchés de défense ou de sécurité d’obligation de publication d’un avis de modification.

 

Modification unilatérale – Indemnisation

Article L2194-2

Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

L’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417) . Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

Cf. Pouvoir de modification unilatérale

La personne publique a l’obligation d’indemniser le cocontractant de l’intégralité du préjudice qu’il subit du fait de la modification (CE 27 octobre 1978, Ville de Saint Malo, req. n° 05722)