Candidature – Capacités économiques et financières

Code de la commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Considérations générales

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A la différence des capacités techniques et professionnelles, la liste des renseignements exigibles dressée à l’article R2143-11 n’est pas limitative. Ainsi en est-il également de la liste des documents et renseignements susceptibles d’être exigés par l’acheteur au stade de la vérification des informations fournies par le candidat prévue à l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019.

La capacité économique et financière, qui ne peut revêtir qu’un caractère général, doit permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, le candidat peut se voir réclamer, dès lors que les exigences de l’acheteur sont liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution, son chiffre d’affaires ou encore une attestation bancaire dont le choix de la forme est laissé à la discrétion de l’établissement de crédit qui la fournit. Pour favoriser l’accès des entreprises de création récente aux marchés publics, l’acheteur peut, en lieu et place de la production du chiffre d’affaires, demander une déclaration appropriée de la banque. Un tel document facilite en effet la preuve de la crédibilité financière du candidat …).

L’acheteur prendra garde à éviter des exigences qui ne seraient pas justifiées. Une exigence non liée et proportionnée à l’objet à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution pourrait, en effet, conduire à l’annulation de la procédure de passation du marché public concerné en cas de recours contentieux.

Ex : – Imposer la production du chiffre d’affaires des opérateurs économiques candidats des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises de création récente et qu’elle n’est pas rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché public et la nature des prestations à réaliser.
– Imposer, pour un marché public de services d’un montant estimé de 30 000 euros HT dont la durée d’exécution est inférieure ou égale à deux mois de produire des extraits de bilan des trois derniers exercices pourrait être regardé comme excédant ce qui est autorisé par la règlementation.

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Chiffre d’affaire minimal

Principe

Article R2142-6

L’acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché.

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DAJ 2014 – Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu’un caractère général, doivent permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, outre le chiffre d’affaires, le candidat peut se voir réclamer une attestation bancaire ou la preuve d’une assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent être fournies, sans qu’il soit possible de leur substituer un document équivalent.

On prendra garde à éviter des exigences qui ne seraient pas justifiées par l’objet du marché. Ainsi, par exemple, l’acheteur public ne saurait imposer la production des chiffres d’affaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre l’accès au marché d’entreprises de création récente et qu’elle n’est pas rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Dans ce cas, si l’acheteur public souhaite favoriser l’accès de ces entreprises à ces marchés, il peut leur permettre de prouver leur capacité financière par d’autres moyens que la production de chiffres d’affaires et, notamment, par une déclaration appropriée de banque178. Ce document facilite la preuve de la crédibilité financière du candidat. Le choix de sa forme est laissé à la discrétion de l’établissement de crédit qui la fournit.

Afin de lutter contre les exigences de capacité financière disproportionnées des acheteurs publics, l’article 45 du code, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le chiffre d’affaires minimal qui peut être exigé des candidats. Si les acheteurs demeurent en droit d’exiger que les candidats réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné afin de garantir la bonne exécution du marché, ils ne peuvent exiger que ce chiffre d’affaires soit supérieur au double de la valeur estimée du marché.

Toutefois, dans certains cas exceptionnels, l’acheteur public peut décider d’exiger un chiffre d’affaires minimal supérieur à ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures commandés. Dans cas, il doit justifier cette exigence dans les documents de marché ou le rapport de présentation. Il est important de souligner que cette disposition ne doit pas conduire à demander systématiquement, et pour tous les marchés, un niveau de chiffres d’affaires égal au double du montant du marché, ce qui constituerait un détournement de l’objectif de la mesure qui vise à limiter les exigences excessives. Si les garanties financières peuvent être utilisées comme critère de sélection des entreprises admises à présenter une offre, au stade de la sélection des offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée179.

178 Pour plus d’informations, voir la fiche « Evaluation des capacités financières des sociétés de création récente ». 179 CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, Sté BTP Pouquet, n° 06BX02602.

Le chiffre d’affaires témoigne du volume d’affaires généré par l’activité courante de l’entreprise et permet ainsi d’en apprécier la dimension. Cependant, pour mesurer l’activité d’une entreprise ou d’un secteur, et effectuer des comparaisons, le chiffre d’affaires n’est pas toujours un indicateur significatif car il peut inclure ou non des achats pour la revente et des sous-traitance selon le mode de comptabilisation retenu (INSEE).

Article R2142-7

Le chiffre d’affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d’exécution. Les raisons pour lesquelles un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur à ce plafond est exigé figurent dans les documents de la consultation ou, à défaut :

1° Sont indiquées dans le rapport de présentation mentionné aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 pour les pouvoirs adjudicateurs ;

2° Sont conservées dans les conditions des articles R. 2184-7 à R. 2184-11 pour les entités adjudicatrices.

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DAJ Fiche Technique 2019 – Présentation des candidatures

La capacité économique et financière, qui ne peut revêtir qu’un caractère général, doit permettre de vérifier que le candidat a la capacité de mener à bien l’exécution du marché public Les exigences de l’acheteur doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. Pour établir sa crédibilité financière, le candidat peut se voir réclamer, son chiffre d’affaires ou encore une attestation bancaire dont le choix de la forme est laissé à la discrétion de l’établissement de crédit qui la fournit. Pour favoriser l’accès des entreprises de création récente aux marchés publics, l’acheteur peut, en lieu et place de la production du chiffre d’affaires, demander une déclaration appropriée de la banque. Un tel document facilite en effet la preuve de la crédibilité financière du candidat. Par ailleurs, l’acheteur est en droit d’exiger que les opérateurs économiques candidats soient couverts par une assurance pour les risques professionnels. Ainsi en matière de marché public de travaux, les candidats devront souscrire à un contrat d’assurance en vue de garantir leur responsabilité décennale et être en mesure de justifier cette souscription avant l’attribution du marché public36 . L’acheteur peut aussi requérir des candidats la production d’informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de passif mais aussi de bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en application de la loi. Ainsi, par exemple, pour conclure un partenariat d’innovation, l’acheteur pourrait réclamer des informations issues du bilan permettant de démontrer que le candidat a l’habitude de procéder à des activités de recherche et de développement.

La liste des renseignements exigibles dressée aux articles R. 2142-6 à R. 2142-12 du code de la commande publique n’est pas limitative. Ainsi en est-il également de la liste des documents et renseignements susceptibles d’être exigés par l’acheteur au stade de la vérification des informations fournies par le candidat prévue à l’article 2 de l’arrêté du 29 mars 2016 précité. L’acheteur prendra garde à éviter des exigences qui ne seraient pas justifiées. Une exigence non liée et proportionnée à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution pourrait, en effet, conduire à l’annulation de la procédure de passation du marché public concerné en cas de recours contentieux.

Afin de lutter contre les exigences de capacité financière disproportionnées des acheteurs, l’article R. 2142-7 du la commande publique plafonne le chiffre d’affaires minimal qui peut être exigé des candidats. Si les acheteurs demeurent en droit d’exiger que les candidats réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné afin de garantir la bonne exécution du marché public, ils ne peuvent exiger que ce chiffre d’affaires soit supérieur au double de la valeur estimée du marché public. Dans certains cas exceptionnels, l’acheteur peut toutefois décider d’exiger un chiffre d’affaires minimal supérieur à ce plafond, par exemple, pour des raisons tenant aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures commandés. Il doit alors justifier cette exigence dans les documents de la consultation. A défaut, ces raisons doivent être indiquées dans le rapport de présentation mentionné à l’article R. 2184-1 du code de la commande publique pour les pouvoirs adjudicateurs ou être conservées dans les conditions prévues à l’article R. 2184-7 du code de la commande publique pour les entités adjudicatrices. En toute hypothèse, il est important de préciser que cette disposition ne doit pas conduire à demander systématiquement, et pour tous les marchés publics, un niveau de chiffres d’affaires égal au double du montant du marché, ce qui constituerait un détournement de l’objectif de la mesure qui vise à limiter les exigences excessives. De même, cette disposition ne remet pas en cause la règle selon laquelle les exigences des acheteurs doivent être justifiées et proportionnées au regard de l’objet du marché public ou de ses conditions d’exécution, y compris si l’exigence d’un chiffre d’affaires minimal est inférieur à ce seuil.

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Evaluation du plafond de chiffre d’affaire pour les marchés allotis

Article R2142-8

En cas de marché alloti, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 s’applique pour chacun des lots. Toutefois, l’acheteur peut exiger un chiffre d’affaires annuel minimal pour des groupes de lots, dans l’éventualité où un titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.

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Pour les marchés publics allotis : le plafond s’applique, en principe, pour chacun des lots. L’acheteur peut néanmoins exiger un chiffre d’affaires annuel minimal pour des groupes de lots dans l’éventualité où un candidat se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.

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Evaluation du plafond de chiffre d’affaire pour les accords-cadres

Article R2142-9

Pour les accords-cadres, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est calculé sur la base du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont l’exécution par un même titulaire pourrait être effectuée concomitamment ou, si ce montant ne peut être estimé, sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d’être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l’accord-cadre.

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Pour les accords-cadres exécutés par la conclusion de marchés subséquents et/ou par l’émission de bons de commande : le plafond est calculé sur la base du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont l’exécution par un même titulaire pourrait être effectuée simultanément. Lorsque ce montant ne peut être estimé, le plafond est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés subséquents ou des bons de commande susceptibles d’être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l’accord-cadre.

Evaluation du plafond de chiffre d’affaire pour les systèmes d’acquisition dynamique

Article R2142-10

Pour les systèmes d’acquisition dynamique, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques envisagés pendant la durée totale du système.

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Pour les systèmes d’acquisition dynamique : ce plafond est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques pendant la durée totale du système.

Fourniture des comptes annuels

Article R2142-11

L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de passif.

L’acheteur précise, dans les documents de la consultation, les méthodes et les critères objectifs et non-discriminatoires qu’il appliquera pour prendre en compte ces informations.

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DAJ Fiche Technique 2019 – Présentation des candidatures

L’acheteur peut aussi requérir des candidats la production d’informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de passif mais aussi de bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en application de la loi.

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Assurance

Article R2142-12

L’acheteur peut exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les articles R. 2142-12 et R. 2342-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique classent le niveau approprié d’assurance dans la catégorie des capacités économiques et financières.

L’article 14 de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale a introduit une disposition spécifique aux marchés publics, qui complète le deuxième alinéa de l’article L. 241-1 du code des assurances : « Tout candidat à l’obtention d’un marché public doit être en mesure de justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance le couvrant pour cette responsabilité. »

Cette disposition vise à lutter contre la concurrence déloyale causée par des entreprises, françaises ou étrangères, qui ne respectent pas leur obligation de souscrire un contrat d’assurance les couvrant pour la responsabilité décennale. Elle s’impose désormais dans le cadre de l’attribution d’un marché public ayant pour objet la construction d’un ouvrage ou des travaux de construction.

Tant l’exposé des motifs de la proposition de loi que l’amendement parlementaire dont est issue cette disposition sont clairs : « Afin de lutter contre cette concurrence déloyale causée aux entreprises dûment assurées, il est nécessaire d’imposer au candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché la production à ce stade d’une attestation d’assurance décennale. ». La preuve de la souscription d’un contrat d’assurance couvrant la responsabilité décennale ne peut être exigée que du seul candidat dont l’offre a été retenue. Elle ne saurait être demandée à l’ensemble des candidats, dès le stade du dépôt des candidatures ou au stade de leur vérification.

Le deuxième alinéa de l’article L. 243-2 du code des assurances précise que la justification d’une couverture « garantie décennale » prend la forme d’une attestation d’assurance. Cette attestation doit comporter des mentions minimales, qui sont fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie (Arrêté du 5 janvier 2016 fixant un modèle d’attestation d’assurance comprenant des mentions minimales prévu par l’article L. 243-2 du code des assurances, applicable aux attestations émises après le 1er juillet 2016 et visant des opérations de construction dont la date d’ouverture de chantier est postérieure au 1er juillet 2016).

Jusqu’à l’entrée en vigueur de cet arrêté, les mentions prévues à l’article R. 243-2 du code des assurances doivent figurer dans l’attestation d’assurance décennale. Il ressort des débats parlementaires sur cette disposition que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer un marché public est tenu de produire une attestation d’assurance décennale, en complément et selon les mêmes modalités que la production des pièces, attestations et certificats exigés du candidat attributaire pressenti. S’il ne peut produire cette pièce dans le délai imparti par l’acheteur, son offre est rejetée et le candidat est éliminé.

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