Prix révisables des marchés – Révision (R 2112-13 et R 2112-14)

Code : Commande Publique

PRIX REVISABLES DANS LES MARCHES PUBLICS

La révision des prix a pour vocation à compenser le renchérissement du coût des prestations jusqu’à la complète exécution du marché.

La révision des prix est encadrée par la partie réglementaire du Code de la commande publique et imposée pour les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.

Par une interprétation a contrario de l’article R2112-9 sur les prix fermes, les marchés se devraient d’être conclus à prix révisables en cas d’aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.

Les dispositions des articles R.2112-8 à R.2112-14 du code de la commande publique relatifs à la forme des prix s’appliquent à tous les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. Si l’article R.2112-7 précise que l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, les établissements publics et leurs groupement ne peuvent pas, sauf exceptions, conclure de marché à prix provisoires, cette disposition n’a pas pour objet d’exclure les autres acheteurs du champ d’application de la sous-section 2 sur les prix définitifs.

Ainsi, les EPIC de l’Etat, les personnes publiques sui generis et toutes les personnes morales de droit privé soumises au code de la commande publique sont tenus, en application de l’article R.2112-13 du code, de conclure leurs marchés à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations

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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

« Je vous demande de vous assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations et imposent que les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

En outre, afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

Dispositions du Code de la commande publique

Prix révisables

Article R2112-13
Modifié par Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 – art. 12

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent article, pour tenir compte des variations économiques.

Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires.

Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :

1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;

2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;

3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.

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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

« Je vous demande de vous assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations et imposent que les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

En outre, afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

DAJ 2022, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières

L’article R. 2112-13 du code de la commande publique prévoit que les marchés publics doivent être conclus à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des contrats. La méconnaissance de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure de passation (CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, n° 328803).

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DAJ 2021, Notice explicative des CCAG

Précisions sur la date de fixation du prix pour l’actualisation et la révision des prix (articles 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-PI, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-TIC, 9.4 CCAG-Travaux, 10.1 CCAG MOE, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG FCS, 11.1.2 et 11.2.4 CCAG-MI)

Les CCAG précise que la date d’établissement du prix initial, pour le calcul de la révision de prix, ou la date de fixation du prix dans l’offre, pour le calcul de l’actualisation du prix, correspond à la date de Direction des affaires juridiques Avril 2021 remise de l’offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale.

DAJ 2022, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières

La clause de révision doit obligatoirement fixer la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de la révision des prix (art. R2112-13 alinéa 3). Le rythme de la révision devra idéalement être fixé en fonction du rythme prévisible des fluctuations des prix de l’activité économique concernée. C’est pourquoi il convient d’éviter l’application systématique d’une échéance annuelle pour les clauses de révision des prix afin de maintenir l’équilibre financier du marché, sans porter préjudice à l’une ou l’autre des parties.

Pour rappel, le CCAG Fournitures courantes et services prévoit, dans son article 10.2.2 que « lorsque le marché (…) nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, il est procédé à une révision des prix au minimum tous les trois mois à compter de la date de notification du marché »5. Le CCAG-Travaux prévoit quant à lui que les acomptes mensuels versés au titulaire comportent l’effet de la révision des prix ; le rythme de la révision des prix est alors mensuel (art. 13.2 du CCAG 2009 ; art. 12.2 du CCAG 2021).

 

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Clause de sauvegarde

Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

Afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.

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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

« Je vous demande de vous assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations et imposent que les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

En outre, afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

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Prix affecté par les fluctuations des cours mondiaux

Article R2112-14

Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions de l’article R. 2112-13.
Toutefois, les marchés de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix ferme conformément aux usages de la profession.

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Mise en oeuvre de la clause de variation de prix

Calcul de la valeur finale des références – disparition d’indice

Article R2191-27

Lorsque le marché comporte une clause de variation de prix, la valeur finale des références utilisées pour l’application de cette clause est appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché, ou à la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure.

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Article R2191-28

Le paiement calculé sur la base des valeurs finales de référence utilisées pour l’application de la clause de variation de prix intervient au plus tard trois mois après la date à laquelle sont publiées ces valeurs.

Lorsque la valeur finale des références n’est pas connue à la date où doit intervenir un acompte ou un paiement partiel définitif, l’acheteur procède à un règlement provisoire sur la base des dernières références connues.

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Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics (abrogée)

Calcul de la valeur finale des références

Pour pallier les délais de publication souvent importants, de deux à cinq mois, des indices et index, de nombreux acheteurs utilisent, notamment dans les marchés de prestations de services, la méthode du « dernier indice connu ». Cette méthode présente plusieurs avantages : elle évite la double facturation, la première provisoire avec les derniers indices connus au moment de l’établissement du décompte ou de la facture, la deuxième définitive après la publication des indices afférents à la période d’exécution des prestations prévue contractuellement ;
– elle permet de réduire, dans de notables proportions, les frais de facturation à la charge des entreprises ;
– elle supprime, enfin, tout délai pour la liquidation définitive du marché.
La lecture d’indices connus pour des facturations définitives peut, cependant, poser un double problème :
– celui de graves distorsions entre les hausses de coûts supportées par le titulaire du marché et celles prises en compte lors de la mise en jeu de la formule utilisée (actualisation, ajustement, révision, mise à jour), lorsque celle-ci comporte des indices de matières premières (produits énergétiques, métaux non ferreux, etc.) dont les prix peuvent subir des variations très importantes sur une courte période ;
– celui de la prise en compte de périodes de variation différentes des durées réelles écoulées. Il suffit, en effet, d’une avance ou d’un retard de quelques jours dans la publication d’une référence pour qu’un mois de plus ou de moins soit pris en compte.
Il est, cependant, possible de remédier à cet inconvénient en prévoyant expressément dans le marché que la période couverte par les indices ou index utilisés, à défaut d’être celle couvrant l’exécution de la prestation, est d’une durée égale à celle qui aurait normalement dû être prise en compte. Ce résultat est obtenu en décalant d’un nombre de mois la lecture des indices ou index initiaux et finaux.

DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics

Comment déterminer la valeur finale des références ?

Le Code des marchés publics prévoit que l’actualisation « se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d’exécution des prestations ». La valeur à prendre en compte n’est donc pas celle du mois de début d’exécution des prestations mais celle antérieure de trois mois.

Exemple

La date de fixation du prix est le 18 janvier 2013. Si une clause d’actualisation est prévue par le marché, le prix ferme est actualisé à compter du 19 avril 2013.

Le mois d’établissement des prix est le mois de janvier 2013.

Le début d’exécution des prestations est fixé au 22 juin 2013.

La valeur finale à prendre en compte est celle correspondant à une date antérieure de trois mois au mois de juin soit le mois de mars 2013.

Les valeurs des indices à comparer seront donc celles de janvier et de mars.

La formule qui en résulte est la suivante :

Formule voir PDF

Avec :

P0 : Prix initial du contrat.

Pa : Prix actualisé.

I0 : Valeur de l’index de référence au mois d’établissement des prix (janvier 2013).

Im-3 : Valeur de l’index de référence trois mois avant la date de début d’exécution des travaux (valeur de mars 2013).

 

Avances et révision

Article R2191-29

Lorsque les avances sont remboursées par précompte sur les sommes dues à titre d’acompte ou de solde, le précompte est effectué après application de la clause de variation de prix sur le montant initial de l’acompte ou du solde.

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DAJ 2020 – Les avances

Le montant de l’avance ne peut être affecté par une clause de variation des prix (article R. 2191-9 du code auquel renvoie l’article R. 2391-6 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Par conséquent, l’acheteur doit, dès l’élaboration des documents contractuels, prévoir la possibilité de verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalités de calcul et de remboursement. De plus, dès le stade de la rédaction des pièces du marché public, l’acheteur doit évaluer au plus près le coût de ses besoins afin d’adapter les avances aux caractéristiques du marché en cause. Un taux trop faible aurait pour conséquence de priver l’avance de son rôle de préfinancement et de compliquer l’exécution du marché public par le titulaire.

La révision des prix dans les CCAG

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