Prix des marchés (art L2112-6 et R2112-5 à R2112-18)
Code : Commande Publique
Le prix est le prix une valeur, exprimée en termes monétaires, attribuée à une prestation pour un ouvrage, un produit ou un service. Le prix se rattache à la prestation exécutée (ouvrage, produit ou service) : le prix ou les conditions de sa détermination doit figurer dans le contrat, sous peine de nullité.
Le choix de la forme de prix pour l’acheteur est primordiale en tant qu’elle est nécessairement un inducteur de coût sur la fourniture ou la prestation proposée. Par exemple, décider de forfaitiser des prestations dont le contenu n’est pas clairement défini ou est sujet à aléas (données d’entrées, temporalité, variations volumétriques importantes…) expose l’acheteur à des réclamations justifiées en exécution. A l’inverse, le choix de prix unitaires systématiques comporte un risque de non maîtrise des prix des prestations.
En outre, de l’expérience COVID et de guerre en Ukraine, le choix des formules de révision des prix doit reposer sur un parfait équilibre entre les coûts réels supportés par les sociétés et les objectifs de l’acheteurs. A trop tirer la couverture sur des formules de révision des prix avantageuses pour l’administration, l’acheteur encoure le risque de payer les provisions de prix dès les prix de base proposés par les soumissionnaires ou de voir son appel d’offres infructueux.
Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d’évolution sont définis par le marché dans les conditions prévues par voie réglementaire.
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On peut définir le prix comme la valeur, exprimée en termes monétaires, attribuée à une prestation pour un ouvrage, un produit ou un service. […]
Un marché public étant toujours conclu à titre onéreux, les prestations doivent être effectuées en contrepartie d’un prix. Celui-ci correspond généralement au versement d’une somme d’argent par le pouvoir adjudicateur au titulaire, en contrepartie des prestations qu’il exécute. […] Le prix se rattache à la prestation exécutée (ouvrage, produit ou service). […]
Le prix doit être déterminé ou déterminable : soit le prix figure dans les documents du marché, soit les modalités précises de sa détermination figurent dans le marché (il peut être calculé précisément par l’application des clauses contractuelles) »
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Les marchés conclus par les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public indiquent les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés l’ordonnancement et le paiement.
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Cf. Décret n° 2022-505 du 23 mars 2022 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé.
Cf. Arrêté du 5 mai 2021 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des organismes soumis au titre III du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique
Cf. Arrêté du 5 mai 2021 portant nomenclature des pièces justificatives des dépenses de l’Etat
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Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont :
1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ;
2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : prix unitaires (BPU, DQE, Série de prix...)
Table des matières
Prix unitaires
DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics
Prix unitaire
Le prix unitaire est le prix à l’unité d’une prestation précisément définie dans les documents contractuels. Il est appliqué aux quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est plutôt utilisée dans les marchés de fournitures courantes ou de services courants à bons de commande (ex : fournitures de bureau, denrées alimentaires). Il l’est aussi dans les marchés de travaux, quand le pouvoir adjudicateur ne connaît pas, à l’avance, les quantités à mettre en œuvre.
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Les prix forfaitaires
Définition
DAJ 2023, Guide des prix
Le prix forfaitaire est celui qui rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de prestations, quelles que soient les quantités réellement livrées ou exécutées.
Cette forme de prix est recommandée lorsque l’acheteur est en mesure de définir avec précision la consistance des prestations (volume, nature et modalités) en contenu et en quantité comme dans les marchés industriels, certains marchés de travaux ou lorsque les prestations forment un ensemble cohérent et non sécable, comme par exemple dans les marchés de nettoyage prévoyant des prestations identiques sur différents sites.
Le prix forfaitaire n’est pas adapté aux prestations ou ouvrages dont la réalisation présente des aléas techniques importants.
Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En conséquence, les documents de la consultation doivent être suffisamment précis pour que les opérateurs économiques puissent évaluer correctement la prestation à réaliser. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.
Ainsi, l’acheteur ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en oeuvre et le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif queles quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues initialement.
Il est donc déconseillé d’adopter cette forme de prix lorsqu’un doute ou un aléa potentiel existe et pourrait conduire à des quantités réalisées très différentes de celles prévues.
Peut-on reconduire un marché à prix forfaitaire ?
Oui, le marché à prix forfaitaire peut être reconductible comme pour tous les types de marchés, dès lors que les conditions mentionnées à l’article R. 2112-4 du code sont réunies :
– les caractéristiques du marché sont inchangées ;
– la mise en concurrence a été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.
Comme pour toute reconduction, et sauf mention explicite dans les clauses contractuelles, c’est donc le marché à l’identique qui est reconduit, c’est à dire avec le même prix forfaitaire éventuellement révisé et les mêmes clauses de variation des prix, si elles existent.
Guide DAJ 2013 – Le prix dans les marchés publics, p. 16
« Le prix forfaitaire est celui qui rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de prestations, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est recommandée pour les prestations dont la consistance (en contenu et en quantité) peut être définie avec précision, au moment de la conclusion du marché et qui forment un ensemble. Elle est, notamment, utilisée dans les marchés industriels, dans les marchés d’études, dans les marchés de travaux ou encore à chaque fois que la prestation constitue un ensemble cohérent et non sécable (par ex : un marché de nettoyage pour des prestations identiques, mais sur différents sites). Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues ».
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Cliquez pour afficher : difficultés d'exécution dans les marchés à forfait / incidence de la modification des quantités
Difficultés rencontrées dans un marché à forfait
DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics
Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues.
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Les prix mixtes
En fonction de l’objet du marché et de la nature des prestations à effectuer, il peut être nécessaire de combiner les deux formes de prix, au sein d’un même marché.
Cette combinaison est fréquente, chaque fois que l’on peut décomposer le contenu du marché entre une prestation permanente et des prestations ponctuelles (services itératifs).
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Sous-section 2 : Prix définitifs
Article R2112-7
L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un marché à prix définitif.
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DAJ 2021, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières
Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévues à la signature du contrat. Le prix et ses conditions d’évolution sont des éléments essentiels du marché qui ne peuvent évoluer en cours d’exécution, sauf clause de révision ou clause de réexamen. Ils sont aussi un élément essentiel de la détermination des offres remises par les candidats au stade de la passation du marché.
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Article R2112-8
Un prix définitif peut être ferme ou révisable.
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Les prix définitifs sont soit fermes, éventuellement actualisables, soit révisables. Un marché peut toutefois comporter ces deux modes de variation pour des produits différents, ainsi que des formules de révision et des périodicités de révision différentes selon les produits (Fiche technique sur l’indexation des prix dans les marchés publics d’achats de denrées alimentaires, 2021).
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Paragraphe 1 : Prix fermes
Le prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché sous réserve de son actualisation.
Les prix d’un marché sont réputés fermes, sauf dans les cas où la réglementation prévoit des prix révisables ou si les documents particuliers du marché prévoient de tels prix et qu’ils comportent une formule de révision des prix.
Table des matières
Prix fermes et prix actualisables – Définitions et conditions
Article R2112-9
Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché.
Un marché est conclu à prix ferme, lorsque cette forme de prix n’est pas de nature à exposer les parties à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.
Le prix ferme est actualisable dans les conditions définies au présent paragraphe. Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d’exécution des prestations et constitue le prix de règlement.
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DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2023
Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la durée du marché. Le prix fixé dans la proposition ou l’offre remise par le candidat sera celui payé en tant que titulaire (sauf pénalités, intérêts moratoires…). Le recours au prix ferme simplifie la rédaction du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) pour l’acheteur et lui donne une visibilité sur la charge financière des prestations, puisque le prix initial correspondra au prix de règlement. Il simplifie les paiements, puisqu‘aucun calcul en application d’une formule de révision des prix n’est nécessaire. Il offre donc l’avantage d’une gestion simplifiée du marché sauf en cas d’actualisation obligatoire.
L’opérateur économique sait exactement selon quelles conditions il sera payé : c’est à lui d’optimiser ses choix, pour que ce prix soit suffisamment rémunérateur.
Lorsque l’acheteur prévoit, de manière inappropriée, des prix fermes dans son marché, outre le risque de n’obtenir que peu d’offres, il pourra se voir confronté à des offres avec un prix majoré, les candidats se préservant ainsi des aléas économiques.
Si les prix réels varient dans une proportion importante, il prend également le risque d’une dégradation de la qualité des prestations et d’une demande du titulaire visant à renégocier les prix ou d’obtenir une indemnité d’imprévision.
Enfin, si l’acheteur prévoit des prix fermes dans son marché, alors qu’il avait l’obligation de faire usage d’une clause de variation, il engage sa responsabilité contractuelle si des difficultés surviennent en cours d’exécution du contrat. En outre, la méconnaissance de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure de passation
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Caractère impératif de l’actualisation pour les fournitures ou services autres que courants et pour des travaux
Article R2112-10
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, ses clauses doivent prévoir les modalités d’actualisation de son prix.
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services courants, ses clauses peuvent prévoir que son prix pourra être actualisé.
Sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels l’acheteur n’impose pas des spécifications techniques propres au marché.
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DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2023
La clause d’actualisation est obligatoire pour les marchés de fournitures et services autres que courants ainsi que pour les marchés de travaux (article R. 2112-10 du code).
Cette obligation existe, même si l’acheteur pense ne pas devoir la mettre en oeuvre. En effet, si un retard est pris et que la date de commencement d’exécution des prestations est postérieure de plus de trois mois à celle de la fixation du prix par le candidat, l’actualisation est de droit.
L’actualisation est facultative pour les fournitures et services courants, c’est-à-dire les prestations pour lesquelles l’acheteur n’impose pas des spécifications techniques propres au marché. Il revient à l’acheteur donc de décider s’il prévoit ou non la possibilité d’une actualisation dans son marché. Cette décision doit être prise avant le lancement de la consultation.
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Clauses d’actualisation des prix
Article R2112-11
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme en application de l’article R. 2112-10, ses clauses précisent:
1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations ;
2° Que l’actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d’exécution des prestations.
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Actualisation des marchés à tranches
Article R2112-12
Dans les marchés à tranches, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées aux articles R. 2112-10 et R. 2112-11.
Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche.
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■ ■ ■ Actualisation du prix d’un marché à tranches conditionnelles. Pour les marchés lancés à partir du 1er avril 2016, l’article 18.IV dispose que l’actualisation des tranches s’opère aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche considérée.
Pour les marchés lancés avant le 1er avril 2016, l’article 18.III du code des marchés publics dans sa nouvelle version issue du décret n° 2011- 1000 du 25 août 2011 dispose désormais que les tranches conditionnelles sont actualisées et que l’actualisation doit être faite en prenant en compte la date de début d’exécution des prestations de chaque tranche du marché.
Quand l’actualisation est prévue dans un marché à tranches, les tranches conditionnelles sont, de fait, actualisables, si elles sont affermies au moins trois mois après la date à laquelle le prix a été fixé. C’est le prix ferme de chaque tranche conditionnelle qui est actualisable, à la date de début d’exécution de chacune de ces tranches (DAJ, guide des prix 2013).
Préc. position : un marché fractionné (article 72 du code des marchés publics) même s’il peut être composé de plusieurs tranches conditionnelles, n’en constitue pas moins un marché unique. L’affermissement d’une tranche conditionnelle ne permet pas de considérer cette tranche comme étant un nouveau marché. En conséquence, l’actualisation ne peut être appliquée (Actualisation et marchés à tranches – MINEFI, 20 janvier 2004, MINEFI, Etude de cas).
Actualisation des prix fermes dans les CCAG
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L’actualisation des prix dans les nouveaux CCAG 2021
Les articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique précisent les cas dans lesquels les marchés doivent faire l’objet d’une révision des prix.
■ ■ ■ Date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre. Les nouveaux CCAG 2021 précisent la date de fixation des prix initiaux, dont la formule pouvait prêter à confusion dans les anciens CCAG au vu de l’essor des procédures négociées dans le Code de la commande publique. Désormais, Cette date correspond à la date de remise de l’offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation implique la remise de plusieurs offres successives, la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale par le titulaire.
■ ■ ■ CCAG Travaux – Suppression des index BT. Là où les index BT01 et TP01 étaient utilisés par défaut dans la formule d’actualisation des prix, c’est à dire dans le silence du marché, le nouveau CCAG Travaux prévoit désormais l’application de l’index lié à l’objet du marché à déterminer par voie d’avenant dans le silence du contrat.
Articles associés des anciens / nouveaux CCAG
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG Travaux
Nouveau CCAG Travaux (2021) : article 9.4
Ancien CCAG Travaux (2009-2014) : article 10.4
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG MOE
CCAG MOE (2021) : article 10.1.2
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG PI
Nouveau CCAG PI (2021) : article 10.1
Ancien CCAG PI (2009) : article 10
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG TIC
Nouveau CCAG TIC (2021) : article 10.1
Ancien CCAG TIC (2009) : article 10.1
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG FCS
Nouveau CCAG FCS (2021) : article 10.1
Ancien CCAG FCS (2009) : article 10.1
Cliquez pour afficher les articles des ancien / nouveau CCAG MI
Nouveau CCAG MI (2021) : article 11.1
Ancien CCAG MI (2009) : article 11.1
Jurisprudence et commentaires
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Les modalités de l’actualisation, peuvent prendre l’une des formes suivantes :
a) Référence à un index, sans qu’il soit nécessaire de l’assortir d’un terme fixe, pour les marchés de travaux ou de missions de maîtrise d’oeuvre ;
b) Calcul au moyen d’une formule paramétrique pour des marchés de produits et services autres que courants ; si le calcul est effectué en supprimant le terme fixe de la formule habituellement utilisée pour la révision, ce terme fixe doit être réparti sur les paramètres de la formule, au prorata de leurs poids ;
c) Références à des barèmes ou des mercuriales, s’il s’agit de marchés de produits ou services courants ; encore faut-il que cette référence soit représentative du produit ou de la prestation de service et que le calcul soit possible.
Clausier contractuel : l’actualisation des prix du marché
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Clausier contractuel : l’actualisation des prix du marché
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Les modalités de l’actualisation, peuvent prendre l’une des formes suivantes :
a) Référence à un index, sans qu’il soit nécessaire de l’assortir d’un terme fixe, pour les marchés de travaux ou de missions de maîtrise d’oeuvre ;
b) Calcul au moyen d’une formule paramétrique pour des marchés de produits et services autres que courants ; si le calcul est effectué en supprimant le terme fixe de la formule habituellement utilisée pour la révision, ce terme fixe doit être réparti sur les paramètres de la formule, au prorata de leurs poids ;
c) Références à des barèmes ou des mercuriales, s’il s’agit de marchés de produits ou services courants ; encore faut-il que cette référence soit représentative du produit ou de la prestation de service et que le calcul soit possible.
Clausier contractuel : l’actualisation des prix du marché
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Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent article, pour tenir compte des variations économiques.
Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires.
Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :
1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;
2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.
Cliquez pour afficher les textes d'application et commentaires généraux
Table des matières
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Cliquez pour afficher les commentaires : Révision des prix d'un accord-cadre
DAJ 2023, Guide des prix
Il est recommandé de prévoir des prix révisables, dès la fin de la première année, voire pendant la première année, pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents.
L’acheteur a l’obligation de mentionner, dans les documents de la consultation de l’accord-cadre, la forme du prix et les modalités de sa détermination.
Lors de la passation d’un accord-cadre mono-attributaire ou multi-attributaire, les candidats doivent proposer un prix qui les engage. Le montant de l’offre indicative constitue un prix plafond (une mention expresse en ce sens doit figurer dans l’accord-cadre), qui peut être révisé si les conditions en sont prévues dans l’accord-cadre (et non dans le marché subséquent).
Pour les accords-cadres mono attributaires ou multi-attributaires, une mention expresse doit obligatoirement être intégrée dans les documents de la consultation pour que les prix soient considérés comme des prix plafond.
Lorsqu’il est demandé des prix indicatifs au stade de l’accord-cadre, ces derniers doivent refléter la réalité économique du marché au moment de la remise de l’offre.
Une telle obligation doit également figurer dans les documents de la consultation.
Auparavant, l’acheteur doit vérifier si l’objet du marché est compatible avec la mise en place d’un prix plafond.
Ainsi, sur des marchés de fourniture sur lesquels il existe une volatilité forte des prix, telle que la fourniture d’énergie, fixer un prix plafond peut s’avérer complexe, voire impossible pour les candidats.
La fixation d’un prix plafond peut entrainer une augmentation artificielle des prix défavorable à l’acheteur.
Cette augmentation des prix peut par ailleurs être variable d’un candidat à un autre (en fonction de l’obligation de couverture de prix associée, qui n’est pas la même pour les différents fournisseurs) et ainsi fausser la comparaison des offres.
Les marchés subséquents conclus en fonction du besoin à satisfaire, permettent l’application des prix éventuellement révisés par application de la clause de révision des prix prévue par l’accord-cadre.
Cliquez pour afficher les commentaires : ajout / modification d'une clause de révision par avenant
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Cliquez pour afficher les commentaires : cas spécifique des denrées alimentaires
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Cliquez pour afficher les commentaires : date de fixation du prix
DAJ 2021, Notice explicative des CCAG
Précisions sur la date de fixation du prix pour l’actualisation et la révision des prix (articles 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-PI, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-TIC, 9.4 CCAG-Travaux, 10.1 CCAG MOE, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG FCS, 11.1.2 et 11.2.4 CCAG-MI)
Les CCAG précise que la date d’établissement du prix initial, pour le calcul de la révision de prix, ou la date de fixation du prix dans l’offre, pour le calcul de l’actualisation du prix, correspond à la date de Direction des affaires juridiques Avril 2021 remise de l’offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale.
DAJ 2022, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières
La clause de révision doit obligatoirement fixer la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de la révision des prix (art. R2112-13 alinéa 3). Le rythme de la révision devra idéalement être fixé en fonction du rythme prévisible des fluctuations des prix de l’activité économique concernée. C’est pourquoi il convient d’éviter l’application systématique d’une échéance annuelle pour les clauses de révision des prix afin de maintenir l’équilibre financier du marché, sans porter préjudice à l’une ou l’autre des parties.
Pour rappel, le CCAG Fournitures courantes et services prévoit, dans son article 10.2.2 que « lorsque le marché (…) nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, il est procédé à une révision des prix au minimum tous les trois mois à compter de la date de notification du marché »5. Le CCAG-Travaux prévoit quant à lui que les acomptes mensuels versés au titulaire comportent l’effet de la révision des prix ; le rythme de la révision des prix est alors mensuel (art. 13.2 du CCAG 2009 ; art. 12.2 du CCAG 2021).
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Clause de sauvegarde
Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières
Afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.
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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières
« Je vous demande de vous assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations et imposent que les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.
En outre, afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».
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Paragraphe 3 : Prix affecté par les fluctuations des cours mondiaux
Article R2112-14
Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions de l’article R. 2112-13.
Toutefois, les marchés de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix ferme conformément aux usages de la profession.
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Guide DAJ 2013 – Le prix dans les marchés publics, p. 19
La jurisprudence ne fournit pas d’indication définitive sur ce point. On peut raisonnablement penser qu’en dessous de 10 % du prix total du marché, il est difficile de parler d’une part importante. Mais même en dessous de ce pourcentage, une clause de révision de prix peut être prévue dans le marché.
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Sous-section 3 : Prix provisoires
Article R2112-15
Sous réserve des dispositions de l’article R. 2112-17, les acheteurs peuvent conclure des marchés à prix provisoires.
Article R2112-16
Les clauses des marchés conclus à prix provisoires précisent :
1° Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, dans la limite d’un plafond éventuellement révisé ;
2° L’échéance à laquelle le prix définitif devra être fixé ;
3° Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;
4° Les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur se réserve d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient.
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Article R2112-17
L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ne peuvent conclure un marché à prix provisoires que dans les cas suivants :
1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d’urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l’exécution du marché doit commencer alors que la détermination d’un prix initial définitif n’est pas encore possible ;
2° Lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne sont pas encore connus ;
3° Lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d’une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;
4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l’acheteur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;
5° Lorsque les prestations font l’objet d’un partenariat d’innovation ou font appel principalement à des technologies innovantes ou évolutives ne permettant pas de conclure le marché à prix définitif.
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DAJ 2019 – Le partenariat d’innovation
En revanche, la rémunération associée à chaque phase, qui constitue un élément substantiel du contrat, ne peut être modifiée. Une telle modification, susceptible de remettre en cause les conditions initiales de mise en concurrence du marché, ne saurait en effet être autorisée .
Dans le cas toutefois où l’acheteur aurait fait usage de la possibilité offerte par le 5° de l’article R. 2112-17 du code de la commande publique, la rémunération pourrait être arrêtée en cours d’exécution du partenariat d’innovation dans le cadre prévu par celui-ci.
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Article R2112-18
Pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article L. 2412-1, les marchés de maîtrise d’œuvre sont passés à prix provisoires conformément aux dispositions du titre III du livre IV.
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La rémunération forfaitaire du maître d’oeuvre est notamment déterminée par le coût prévisionnel des travaux ; que dans l’hypothèse où ce coût ne peut être établi à la date de la conclusion du contrat de maîtrise d’oeuvre, la rémunération forfaitaire du maître d’oeuvre est fixée, à titre provisoire, compte tenu de l’estimation prévisionnelle provisoire des travaux ou de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l’ouvrage ; que les parties au contrat doivent, par la suite, fixer le montant du forfait définitif de rémunération du maître d’oeuvre en fonction du coût prévisionnel des travaux arrêté, avant le lancement de la consultation des entreprises pour la passation des marchés de travaux, à partir des études d’avant-projet définitif, lorsque la mission confiée au maître d’oeuvre comporte l’assistance au maître de l’ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux (CE, 10 février 2014, n° 367821, Communauté d’agglomération Tours Plus).
En savoir plus sur la rémunération du maître d’oeuvre : cf. Articles R2432-6 à R2432-7
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