Procédures formalisées – Définitions (L2124-1 à L2124-4)

Code de la commande Publique

MARCHES PUBLICS : PROCEDURES FORMALISEES – DEFINITIONS

Dispositions du Code de la commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Chapitre IV : Marchés passés selon une procédure formalisée

Article L2124-1

Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe au présent code, l’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées définies par le présent chapitre, dans les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Article R2124-1
Modifié par le décret n° 2019-259

L’acheteur passe son marché selon l’une des procédures formalisées prévues au présent chapitre lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code, sous réserve des dispositions du chapitre II et de la section 1 du chapitre III du présent titre.

Section 1 : Appel d’offres

Article L2124-2

L’appel d’offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

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Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Procédures ouvertes ou restreintes

Le code prévoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément son dossier de candidature et son offre, ou à une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes successives : seuls les candidats sélectionnés sont invités à remettre une offre.

La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d’offres à examiner. L’acheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l’objet du marché, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procédure ouverte, en revanche, est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d’exécuter les prestations.

■ ■ ■ Soumission volontaire à une procédure formalisée. La décision de l’acheteur d’engager une procédure d’appel d’offres restreint en application de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et des articles 30 à 32 du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 pour l’attribution d’un marché alors qu’il n’y était pas tenu dès lors que le montant de ce marché était inférieur au seuil d’application des procédures formalisées fixé par l’article 7 du décret 2005-1742, implique pour la personne publique qui se soumet volontairement à une procédure formalisée est tenue d’en respecter les modalités (CAA MARSEILLE,10 avril 2017, 16MA02754)

En savoir plus : cf. procédure adaptée

Article R2124-2

L’acheteur choisit librement entre les formes d’appel d’offres suivantes :

1° L’appel d’offres ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner ;
2° L’appel d’offres restreint lorsque seuls les candidats sélectionnés par l’acheteur sont autorisés à soumissionner.

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DAJ 2016 – L’examen des candidatures

La sélection des candidats en procédure restreinte sur la base des conditions de participation

En procédure restreinte, l’acheteur sélectionne les candidats qui seront invités à participer à la suite de la procédure. Cette sélection peut s’opérer selon trois modes différents.

L’acheteur peut fixer des niveaux minimaux de capacités. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution et avoir été préalablement portés à la connaissance des candidats (ils figurent obligatoirement dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation)16. Dans ce cas, l’acheteur doit éliminer les candidats qui fournissent des informations démontrant qu’ils n’atteignent pas ces niveaux minimaux.

L’acheteur peut prévoir la réduction du nombre de candidats. Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter. Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer le nombre maximum de candidats qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure. Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure concurrentielle avec négociation et dialogue compétitif17. Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal. Toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective. Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés. En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats18.

L’acheteur peut mêler les deux modes de sélection présentés ci-dessus. Dans ce cas, il procède à l’élimination des candidats qui ne remplissent pas les niveaux minimum de condition de participation qu’il a définis et il réduit ensuite du nombre de candidats selon les règles ci-dessus rappelées. Dans ce cadre, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui satisfont aux niveaux minimum de condition de participation requis. Les niveaux minimum et les critères de réduction des candidatures peuvent porter sur des éléments distincts. Par exemple, l’acheteur peut fixer un chiffre d’affaire minimal et des critères de sélection qui porteront sur les capacités techniques et professionnelles uniquement. 16 Art. 44 I du décret n° 2016-360. 17 Art. 47 du décret n° 2016-360. 18 CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, n° 333569 et CE, 10 avril 2015, Chambre de commerce et d’industrie territoriale d’Ajaccio et de Corse-du-Sud, n° 387128.

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Section 2 : Procédure avec négociation

« Article L2124-3

La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

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La procédure

 

 

 

avec négociation, DAJ 2019

Conformément à l’article R. 2131-16 du CCP, les marchés passés selon une procédure avec négociation doivent faire l’objet, lorsqu’ils sont passés par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial ainsi que par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, d’un avis de marché dans le BOAMP et au JOUE. Lorsqu’ils sont passés par les autres acheteurs, l’avis de marché est publié au JOUE.

Cet avis est établi conformément au modèle européen (Art. R. 2131-17 du CCP). L’avis de marché peut être complété par une publicité supplémentaire sur un autre support. Elle peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans l’avis de marché à condition qu’elle indique les références de cet avis (Art. R. 2131-18 du CCP).

L’avis de marché peut être précédé, voire remplacé, par un avis de pré-information lorsque le marché n’est pas passé par une autorité publique centrale dont la liste est publiée au JORF.

Le pouvoir adjudicateur peut utiliser un avis de pré-information pour lancer un appel à la concurrence si l’avis:

– fait référence spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services qui feront l’objet du marché public à passer ;

– mentionne que ce marché sera passé selon une procédure concurrentielle avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la concurrence et invite les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ;

– est envoyé entre 35 jours et 12 mois avant la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt (Art. R. 2131-4 du CCP).

L’avis de pré-information ou l’avis périodique indicatif n’est pas publié sur un profil d’acheteur. Toutefois, une publication supplémentaire peut être réalisée sur un profil d’acheteur, dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131- 20 du CCP.

Lorsque l’appel à concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à le confirmer en mentionnant les informations détaillées relatives au marché en question telles que précisées par l’article R. 2131-11 du code de la commande publique (Art. R. 2131-10 du CCP).

L’invitation à confirmer l’intérêt doit contenir au minimum les renseignements suivants :

– la nature et la quantité des prestations demandées, y compris celles qui relèvent d’éventuels marchés complémentaires et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur décidera de recourir à ces marchés complémentaires. Dans le cas de marchés publics renouvelables, l’invitation indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur procédera à la publication des avis d’appel à la concurrence ultérieurs pour le renouvellement des marchés publics ;

– la procédure utilisée, à savoir la procédure avec négociation ;

– le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ;

– l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Si tel n’est pas le cas, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, et qu’ils ne sont pas disponibles par un autre moyen, ils sont joints à l’invitation ;

– dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ;

– l’identification et l’adresse du service qui passe le marché ;

– les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats ;

– la forme du marché ;

– les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l’avis.

La procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée. Elle doit donc respecter les dispositions auxquelles sont soumises toutes les procédures formalisées ainsi que les dispositions particulières lui sont applicables.

Article R2124-3 (Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019)

Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

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Adaptation des solutions immédiatement disponibles

La procédure avec négociation, DAJ 2019
La négociation est possible dans tous les cas où le besoin ne peut pas être satisfait sans adapter les solutions immédiatement disponibles.
Il en va ainsi lorsque les travaux ne concernent pas des bâtiments standards. De même, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la procédure avec négociation pour des achats de fournitures et de services lorsque ces derniers nécessitent des efforts d’adaptation. De tels efforts d’adaptation peuvent être particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, comme l’achat de produits sophistiqués et de services intellectuels, tels que certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou dans l’hypothèse de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (Cons. 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée). Lorsque les travaux, produits ou services objets du marché sont disponibles immédiatement sans adaptation et peuvent être fournis par de nombreux opérateurs économiques, ils ne se prêtent pas au recours à la procédure avec négociation. Cette procédure ne pourra donc pas être mise en œuvre pour les achats « sur étagère » de produits, de services ou de travaux (A titre d’exemple, la fourniture de bâtiments modulaires peut constituer un besoin pouvant être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, dès lors que cette prestation ne nécessite pas d’ajustements aux contraintes du pouvoir adjudicateur), c’est-à-dire standardisés, non spécifiquement conçus pour les besoins d’un marché en particulier ( Rép. min. n° 15484, 9 juillet 2015, JO Sénat, p. 1672).
Ex. : Un marché public qui se réfère au cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) ne porte pas automatiquement sur un produit « sur étagère ».
Le recours à la procédure avec négociation n’est pas automatique dès que le pouvoir adjudicateur définit les prestations à réaliser par référence à des spécifications techniques. Une analyse au cas par cas doit être menée en fonction de la prestation à réaliser et du secteur d’achat.
Ex. : La circonstance qu’un marché public comprenne un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), par lequel le pouvoir adjudicateur précise des spécifications techniques, ne permet pas à ce dernier de recourir automatiquement à une procédure concurrentielle avec négociation.

 

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Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;
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Solutions innovantes

DAJ 2019 – L’expérimentation achats innovants

La définition de l’achat innovant figure au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique2, qui permet de recourir à la procédure négociée ou au dialogue compétitif lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les « travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Il est précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Il peut donc s’agir non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation3.

La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. Elle sera prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019).

Pour s’assurer du caractère innovant de son achat, l’acheteur peut collecter des informations sur le secteur d’activité concerné : état de l’art et de la concurrence, brevets, normes… Le sourcing constitue un outil à privilégier à cette fin. Il ne s’agit pas pour autant de réaliser une étude de marché exhaustive dont les délais de réalisation obéreraient l’efficacité de l’expérimentation et conduiraient les acheteurs à préférer une mise en concurrence préalable.

En cas de contentieux, le caractère dérogatoire d’un dispositif implique, en principe, que le juge exerce un contrôle normal sur les conditions de son utilisation. Toutefois, l’acheteur n’est pas dépourvu de toute marge d’appréciation quant au caractère innovant de son achat, notamment lorsqu’il s’agit d’améliorer une solution existante. Cette circonstance devrait conduire le juge à rechercher un équilibre entre cette marge d’appréciation et le souci de garantir une certaine effectivité des procédures de passation des marchés. Ainsi, à l’image du contrôle exercé sur les décisions de ne pas allotir un marché4, le juge devrait-il se limiter à vérifier que l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les arguments qu’il fournit sont suffisants pour justifier son appréciation sans aller jusqu’à lui substituer la sienne, procédant ainsi à un contrôle intermédiaire entre le contrôle normal et le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

3 Sur les différentes catégories d’innovation, voir notamment : OCDE, Manuel d’Oslo, Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, 2005. 4 CE, 16 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.

 

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur passe des marchés publics portant sur des prestations d’une nature telle qu’aucune solution ne peut être adaptable au sens du 1° de l’article R. 2124-3 du CCP. Le besoin porte en réalité sur des solutions innovantes. Aux termes du 2° de l’article R. 2124-3 du CCP, sont innovants « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la procédure avec négociation sur le fondement de l’article R. 2124-3 si des prestations innovantes répondant à son besoin sont disponibles sur le marché. Si elles n’existent pas encore, il peut alors conclure un partenariat d’innovation conformément aux articles R. 2172-20 et suivants du CCP.

 

Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
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Prestations de conception

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à une procédure concurrentielle avec négociation lorsqu’il passe un marché public qui a pour unique objet des prestations de conception ou qui en comporte. Cette procédure pourra ainsi être utilisée dans le cadre de marchés de conception-réalisation prévus à l’article L. 2171-2 du code de la commande publique ou de marchés incluant de la conception tels que des marchés de travaux ou de services d’ingénierie (Considérant 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée)

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Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
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Nature, complexité, montage juridique, financier ou risques

La procédure avec négociation, DAJ 2019
La négociation peut s’avérer nécessaire pour l’attribution d’un marché en raison d’éléments liés à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier, ou en raison des risques qui s’y attachent. Les circonstances particulières liées à la nature du marché peuvent justifier le recours à la procédure concurrentielle avec négociation. Un parallèle peut être fait avec l’ancien article 35-I 4° du code des marchés publics.
Ex: Il a été jugé que la nature et les aléas des prestations de logistique et de maintenance des avions des Douanes, eu égard à leur destination et aux conditions de leurs interventions, soulèvent des difficultés techniques atypiques, en raison des modifications substantielles, liées aux missions confiées, notamment dues à la mise en place d’équipements spéciaux, et des pannes et avaries spécifiques aux avions des Douanes, en raison de problèmes de corrosion liés au vol à basse altitude au-dessus de la mer. Ces difficultés ne permettant pas de répartir les prix entre prix forfaitaires et prix hors forfait et de fixer de manière préalable et globale les prix du marché, elles constituent un cas exceptionnel rendant nécessaire une négociation avec les candidats pour déterminer ces prix, après publicité et mise en concurrence (TA Montreuil, 6 novembre 2012, Société Sabena Technics DNR, n° 1208326).
La complexité peut être technique. Elle peut découler soit de l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur d’établir les spécifications techniques en termes de fonctionnalités ou de performances, soit de son incapacité à déterminer laquelle des solutions envisageables est la mieux à même de répondre à ses besoins, sans un investissement très important de sa part pour acquérir les connaissances nécessaires, en raison de l’absence de précédent, de la haute technicité des prestations ou de la diversité des solutions pouvant répondre à son besoin. L’ampleur d’un projet ou son caractère inédit peuvent constituer des indices de complexité justifiant le recours à la procédure avec négociation (Par analogie, des jurisprudences relatives au recours au dialogue compétitif : CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, n° 364551 ; CAA Paris, 3 avril 2014, Association « La Justice dans la Cité », n° 13PA02769, confirmé par CE, 15 octobre 2014, « Association La justice dans la Cité », n° 380918).
Ex. : Le caractère complexe de la construction d’une piscine municipale n’a pas été reconnu compte-tenu de la faculté dont la commune disposait d’établir des spécifications techniques en terme de fonctionnalité ou de performance, en l’absence de particularité suffisante du projet (CAA Lyon, 2 janvier 2014, Conseil régional de l’ordre des architectes d’Auvergne et Bouesnard, n° 12LY02827).
La complexité juridique et financière peut se présenter pour la réalisation d’un projet comportant un financement complexe et structuré dont le montage juridique et financier ne peut être prescrit à l’avance. Elle doit être déduite du projet en lui-même. Le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence : il doit établir qu’en raison de la nature du projet, il ne lui est pas possible, par des moyens raisonnables, de définir le montage juridico-financier. Il peut en être ainsi dans le cadre de montages de grande ampleur (infrastructures routières ou ferroviaires, par exemple) ou lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite que l’opérateur qui restructure un équipement public lui propose des solutions de valorisation du terrain support de l’opération.
De même, la complexité juridique d’un projet peut résulter de la difficulté du pouvoir adjudicateur à prévoir quels risques sont prêts à accepter les opérateurs économiques (Fiche « Urgence, complexité et efficience économique » de la Mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP)).
Ex. : Par analogie, le recours au dialogue compétitif a été jugé légal pour la passation d’un marché de fourniture, d’hébergement, d’assistance, de formation et de maintenance de la place des marchés interministérielle permettant la dématérialisation en raison de l’impossibilité pour l’Etat de définir seul et à l’avance l’ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ni le montage juridique et financier pour acquérir la maîtrise et la propriété de l’outil informatique à développer, assurant sa parfaite réversibilité en cas de choix d’un autre opérateur à l’issue du marché (TA Paris, ordonnance, 10 janvier 2008, Société Achatpublic.com, n° 0720012).

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Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;
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Difficulté de définition des spécifications techniques

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Lorsqu’il passe un marché public, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, définir les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l’objet du marché selon des spécifications techniques (Art. R. 2111-4 et suivants du CCP).
Dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur n’est cependant pas en mesure de définir avec une précision suffisante ces spécifications techniques dès le stade de l’élaboration des pièces du contrat.
Les travaux, services et fournitures peuvent faire l’objet d’une procédure avec négociation dès lors que leur nature particulièrement complexe ne permet pas au pouvoir adjudicateur de définir avec une précision suffisante les spécifications techniques.
L’article 35 (I 2°) de l’ancien code des marchés publics, qui limitait le recours à la procédure avec négociation en raison des difficultés de définition des spécifications techniques aux seuls marchés de services, mentionnait à titre d’exemples les services financiers tels que les services d’assurance, bancaires et d’investissement, et les prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage (Ancien 2° du I de l’Art. 35 du code des marchés publics).
Ex: La conclusion d’un marché négocié sur le fondement de l’ancien article 35-I 2° du code n’a pas été jugée justifiée:
– lorsque le pouvoir adjudicateur n’invoque aucune difficulté particulière relative au nouveau marché de maîtrise d’œuvre, qui a d’ailleurs le même objet que le marché précédemment résilié, comporte des missions équivalentes et a déjà fait l’objet d’une estimation réévaluée à la date de la résiliation (CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence Nathalie A, n° 11DA01878) ;
– lorsque les spécifications du marché d’assurance, conclu aux conditions générales d’une assurance multirisques habitation, peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres (CAA Bordeaux, 6 février 2007, Office public d’aménagement et de construction de la communauté urbaine de Bordeaux, n° 04BX00663).

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Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.

Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. 

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Offres irrégulières ou inacceptables

La procédure avec négociation, DAJ 2019
Dans le cadre d’un appel d’offres, lorsqu’il n’est déposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter, la consultation peut être déclarée sans suite pour cause d’infructuosité (Les conséquences d’une déclaration sans suite pour cause d’infructuosité ne sont pas identiques à celles d’une déclaration sans suite pour une ou des raisons autres que celles liées à l’infructuosité de la procédure d’attribution : voir la fiche technique « L’abandon de la procédure »).
Si le pouvoir adjudicateur décide de déclarer la procédure sans suite pour cause d’infructuosité, il choisit alors en toute opportunité entre l’organisation d’une nouvelle procédure d’appel d’offres et le recours à la procédure avec négociation ou le dialogue compétitif.
Le pouvoir adjudicateur pouvant s’inspirer, en procédure adaptée, des procédures formalisées, l’infructuosité de la procédure de passation d’un marché conclu selon la procédure adaptée peut justifier le recours à une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables. Cela n’a cependant d’intérêt que si la procédure adaptée lancée initialement ne prévoit pas de recours à la négociation. En effet, si la procédure adaptée initiale permet la négociation, l’acheteur peut toujours admettre à la négociation les candidats ayant remis une offre irrégulière ou inacceptable sans les éliminer d’emblée (Art. R. 2152-1 du CCP ; Sous l’ancien code des marchés publics : CE, 30 novembre 2011, Ministère de la défense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech, n° 353121)

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Article R2124-4 

L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation.

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Entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices ne sont soumises à aucune des contraintes liées à la justification des motifs de négociation applicables pour les pouvoirs adjudicateurs

 

Section 3 : Dialogue compétitif

Article L2124-4

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre.

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Définition et utilité du dialogue

DAJ, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics (2015)

Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. L’acheteur prendra garde que le dialogue n’a pas pour objectif l’accélération des procédures, mais l’amélioration de la définition des besoins. Le dialogue compétitif est, de fait, une procédure assez compliquée, lourde à gérer et souvent chronophage (…).

Le dialogue compétitif présente, par rapport à l’appel d’offres, l’avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques précises. Il offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites. De ce point de vue, le déroulement du dialogue compétitif s’apparente à une négociation.

L’acheteur public doit faire face aux trois mêmes contraintes que celles mentionnées au point 12.3 : assurer aux candidats l’égalité de traitement, tout au long de la procédure, garantir la transparence de la procédure et le secret industriel et commercial protégeant le savoir-faire des candidats.

L’acheteur prendra garde que le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif. La responsabilité de l’acheteur peut, le cas échéant, être engagée du fait de sa violation.

 

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Article R2124-5

Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif dans les cas mentionnés à l‘article R. 2124-3.

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Conditions de recours au dialogue compétitif

La réforme des marchés publics, entrée en vigueur le 1er avril 2016 (décret n°2016-360 du 25 mars 2016) a aligné les conditions de recours aux marchés négociés et au dialogue compétitif.

Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser cette procédure :

  • lorsque le besoin est spécifique et qu’il nécessite d’adapter les solutions techniques existantes,
  • lorsque le besoin consiste en une solution innovante (solution nouvelle ou sensiblement améliorée pour répondre au besoin),
  • en cas de circonstances particulières (montage juridique, financier, risques, complexité),
  • lorsque l’acheteur ne peut définir les spécifications techniques avec suffisamment de précision
  • suite à un appel d’offre infructueux (offres irrégulières ou inacceptables).

En savoir plus : cf. Marchés négociés

 

Article R2124-6

L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif.

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Conditions de recours au dialogue compétitif

La réforme des marchés publics, entrée en vigueur le 1er avril 2016 (décret n°2016-360 du 25 mars 2016) a aligné les conditions de recours aux marchés négociés et au dialogue compétitif.

Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser cette procédure :

  • lorsque le besoin est spécifique et qu’il nécessite d’adapter les solutions techniques existantes,
  • lorsque le besoin consiste en une solution innovante (solution nouvelle ou sensiblement améliorée pour répondre au besoin),
  • en cas de circonstances particulières (montage juridique, financier, risques, complexité),
  • lorsque l’acheteur ne peut définir les spécifications techniques avec suffisamment de précision
  • suite à un appel d’offre infructueux (offres irrégulières ou inacceptables).

Les entités adjudicatrices sont libres de mettre en oeuvre la procédure de dialogue compétitif.

En savoir plus : cf. Marchés négociés