Sourçage – Sourcing – Consultation amont – Echanges préalables (R2111-1 et R2111-2)

Code de la commande Publique

LE SOURCING DANS LA COMMANDE PUBLIQUE

Il convient de démystifier le sujet des contacts avec les fournisseurs. Certains acheteurs publics considèrent que rencontrer les fournisseurs potentiels est contraire aux principes qui fondent la commande publique. Cette « timidité » n’est pas justifiée. En effet, pour qu’il y ait favoritisme, il faut avoir communiqué des informations particulières à un fournisseur, et ce faisant le privilégier au détriment des autres. Or la démarche d’analyse préalable des marchés fournisseurs consiste juste à écouter, à poser des questions, mais en aucune façon à fournir des informations à des candidats potentiels (GEM achat éco-responsable).

Code de la Commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques

Article R2111-1 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L. 3.

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Extrait du guide sur la prise en compte des solutions innovantes dans les marchés publics, Commission, 2007

■ ■ ■ Consulter le marché avant le lancement de l’appel d’offres. Comme tout autre acheteur, l’État doit déterminer, par un dialogue technique ou d’autres moyens, les solutions disponibles sur le marché, avant de prendre sa décision d’achat. La définition des objectifs et des besoins est donc une première étape essentielle dans la procédure d’achat public.

Elle détermine la capacité des soumissionnaires potentiels à proposer des offres innovantes. Cette phase de définition des besoins doit toujours précéder les discussions avec les fournisseurs présents sur le marché, pour cibler les fournisseurs potentiels. Les discussions permettront de savoir si les exigences peuvent être satisfaites et si les fournisseurs potentiels sont assez nombreux
pour permettre une réelle concurrence.

Un dialogue technique permet de sonder l’état du marché avant de lancer la procédure d’appel d’offres. Pour une couverture aussi large que possible du marché, les autorités adjudicatrices peuvent faire part de leur intention d’engager un dialogue technique (Il faut souligner qu’une éventuelle publication à ce titre n’exonère pas du respect des obligations de publicité des directives sur les marchés publics une fois la procédure d’appel d’offres engagée). Une publication aussi large et rapide que possible est primordiale. Elle donne au marché la possibilité de mieux appréhender les défis à relever et de proposer des solutions optimales. Pour garantir une transparence totale, toute information fournie par l’administration pendant la phase de dialogue technique doit être communiquée à tout soumissionnaire potentiel. Pour dissiper toute inquiétude des fournisseurs en ce qui concerne la divulgation d’informations sensibles à des tiers, l’administration peut fournir une garantie de confidentialité, excluant toute communication de ce type d’informations.

Toutefois, il convient d’observer que la consultation initiale du marché (par exemple, par un éventuel dialogue technique), doit avoir lieu à la condition expresse que la recherche ou l’acceptation de conseils n’ait pas pour effet d’empêcher ni de fausser la concurrence (Voir le paragraphe 15 de la directive 2004/17/CE et le paragraphe 8 de la directive 2004/18/CE relatif au dialogue technique.)

Actions à mener :
• recenser les solutions innovantes sur le marché ;
• informer les acteurs du marché des besoins et discuter des manières d’y répondre.

■ ■ ■ Exemple : équipement de télécommunication innovant En 2003, la ville d’Heidelberg en Allemagne prévoyait de remplacer un ancien système de télécommunication par un nouveau système de téléphonie par Internet (VoIP). Le système devait intégrer la voix et les données, ce qui était une véritable prouesse technologique à l’époque.

Avant le lancement de l’appel d’offres, les acheteurs de la ville ont acquis une connaissance approfondie du marché. À cette fin, une étude de marché internationale a été menée pour déterminer les technologies et les fournisseurs potentiels. L’équipe chargée du marché a organisé
des ateliers avec tous les principaux fournisseurs, pour détailler les besoins potentiels futurs, et s’informer plus précisément des compétences et des projets technologiques des entreprises.

La ville a accepté de signer une clause de confidentialité à l’attention des fournisseurs, pour
empêcher la communication de toute information commerciale et technologique sensible aux différents concurrents. Cette étape a également permis à tous les fournisseurs potentiels de découvrir le contexte technique du projet.

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Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché

Article R2111-2 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure.
Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L. 2141-8.

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■ ■ ■ Principe. En droit interne, le Conseil d’État a fixé sa jurisprudence dans le même sens et jugé que l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution d’un marché public, au motif que celui-ci a précédemment exécuté des prestations pour le pouvoir adjudicateur, ne saurait être fondée que s’il est établi qu’à cette occasion le candidat a recueilli des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats (CE 29 juillet 1998, Garde des Sceaux c/Sté Genicorp, req. n° 177952).

La CJCE a admis qu’une entreprise qui a participé à l’élaboration d’un marché pouvait y soumissionner sous réserve qu’elle prouve ne pas en avoir tiré un avantage . Référence : CJCE du 3 mars 2005, Fabricom SA c/État belge, aff. C-21/03 et C-34/03.

En savoir plus : cf. Candidatures : motifs d’exclusion

■ ■ ■ Mesures appropriées prises par l’acheteur – absence d’obligation par principe d’un engagement de confidentialité ou de clause de non concurrence. La société Otus ne peut utilement soutenir que le SIOM de la vallée de Chevreuse aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure litigieuse de passation d’un marché de collecte de déchets, en n’imposant pas, dans le marché distinct d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu’une clause de non concurrence ou la signature d’engagements de confidentialité (CE, 12 sept. 2018, n° 420454)

Articles associés

cf. Candidature : motifs d’exclusion

Historique

■ ■ ■ Directives marchés.  » Avant le lancement d’une procédure de passation d’un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un «dialogue technique», solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l’établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la concurrence » (Directive 2004/18, considérant 8 ; Directive 2004/17 considérant 15).

■ ■ ■ AMP. L’Accord sur les marchés publics, conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce et entré en vigueur le 1er janvier 1996 stipule en son article VI- § 4 que : « Les entités ne solliciteront ni n’accepteront, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché ».

■ ■ ■  Comité économique et social européen. Pour ce qui concerne l’innovation, les acheteurs publics doivent ouvrir un dialogue technique transparent bien avant de publier des appels d’offres, et ce afin de comprendre ce qu’est « l’état de l’art » sur le marché et de donner au marché la possibilité de mieux comprendre le problème à traiter, pour pouvoir ainsi proposer des solutions optimales. Avis du Comité économique et social européen sur la « Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions — Achats publics avant commercialisation: promouvoir l’innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe » COM(2007) 799 final, point 1.9