Clauses incitatives

Code de la commande Publique

CLAUSES INCITATIVES ET COMMANDE PUBLIQUE

La rédaction d’une clause incitative suppose qu’un objectif de performance soit défini et quantifié (ou daté). Il faudra également préciser comment sera mesurée la performance et sur quels domaines elle sera appréciée. Le CCAP devra contenir un article relatif à l’ensemble des clauses incitatives, afin d’en préciser la nature et les modalités de mise en œuvre.

 

Dispositions du Code de la commande publique 


Article R. 2112-19 (alinéa 2 de l’article 17 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics)

Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés publics notamment aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production.

 

Jurisprudence associée

■ ■ ■ Clauses incitatives de financement et lien avec l’objet du marché (centrales d’achat). Qu’il n’appartient pas aux titulaires des marchés fournissant des médicaments à une centrale d’achat d’établissements publics de contribuer directement au financement du fonctionnement de cette centrale d’achat ou à la réduction des cotisations dues par ses adhérents ; que le RESAH IDF, qui n’apporte au demeurant aucun élément sérieux sur l’affectation du produit de la C2F, n’établit pas que la perception de cette contribution serait en lien avec l’objet du marché et correspondrait à ses besoins (CAA de PARIS, 7ème chambre, 18/11/2016, 16PA02766)

Doctrine administrative

DAJ 2010, Insertion de clauses incitatives dans les marchés publics

D’une manière générale, le prix doit procéder autant que possible d’un partage des risques entre l’acheteur public et le titulaire du marché, avec la préoccupation de protéger ce dernier contre les conséquences des aléas les plus lourds, mais aussi une incitation :

  • au respect des engagements contractuels (délais, qualité) ;
  • à la réduction des coûts (il est possible de prévoir dans le marché un pourcentage de réduction applicable aux prix unitaires en fonction des quantités commandées).

L’application de ce principe peut conduire à insérer dans les marchés des clauses comportant le maximum d’incitations financières à la bonne exécution du contrat. Celles-ci peuvent revêtir différentes formes :

  • incitation au respect des délais (pénalités pour retard, voire primes d’avance dans les cas spécifiques où l’acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat) ;
  • incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement) ;
  • incitation portant sur le respect des quantités mises en œuvre (dans un marché de génie civil, par exemple, abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues).

Le marché peut également comporter une clause d’intéressement où la réduction de prix obtenue est compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire. Le règlement résulte alors de la comparaison d’un prix résultant d’un contrôle des coûts avec un prix d’objectif, soit global fixé au marché, soit résultant de l’application aux quantités réellement exécutées de prix unitaires fixés au marché. La différence est partagée entre les cocontractants selon une formule d’intéressement qui peut revêtir diverses formes.

Sur ces questions, il convient toujours de se reporter à la circulaire n°2485 du ministre de l’Economie et des finances du 4 mars 1969, relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés.

Descriptif des clauses incitatives

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DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics

■ ■ ■ Clause d’intéressement. Le marché peut également comporter une clause d’intéressement où la réduction de prix obtenue est compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire. L’objectif de cette clause est d’intéresser le titulaire du marché aux progrès effectués lors de l’exécution du marché, par rapport à des objectifs identifiés dans le contrat.

Le marché comprend un prix de base correspondant à un objectif d’économie voulu par l’acheteur public et sur lequel s’est engagé le titulaire. Cet objectif sera comparé aux économies effectivement obtenues, afin de faire jouer l’intéressement (DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013). Le règlement résulte alors de la comparaison d’un prix résultant d’un contrôle des coûts avec un prix d’objectif, soit global fixé au marché, soit résultant de l’application aux quantités réellement exécutées de prix unitaires fixés au marché.

La différence est partagée entre les cocontractants selon une formule d’intéressement qui peut revêtir diverses formes. Sur ces questions, il convient toujours de se reporter à la circulaire n° 2485 du ministre de l’Economie et des finances du 4 mars 1969, relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés (brochure n°2007 éditée par la direction des Journaux officiels).

La formule d’intéressement doit être rédigée avec attention par l’acheteur public qui dispose d’une grande liberté dans sa définition : il peut prévoir un pourcentage, définir une courbe traduisant le prix de règlement en fonction du prix de revient, des plafonnements afin d’encadrer les évolutions du prix, etc.

Cette clause est particulièrement adaptée, lorsque l’acheteur public demande au titulaire de s’engager à lui faire réaliser des économies d’énergie, à réduire son coût global ou ses consommations ou encore à améliorer son profil de consommation (substitution de produits génériques aux produits de marque), par exemple. Plus les économies pour l’acheteur seront importantes, plus le titulaire sera récompensé, sa rémunération étant modulée proportionnellement aux résultats obtenus (DAJ, guide des prix dans les marchés publics, 2013).

■ ■ ■ Prime pour dépassement de performances. Son insertion dans le cahier des charges se justifie pour des prestations non courantes, complexes, dont les techniques de « fabrication » ou d’exécution sont délicates. L’acheteur public définit une performance à atteindre dans son cahier des charges, qui correspond à son besoin minimum et sur lequel va s’engager le titulaire pour un prix donné. Si cela présente un réel avantage pour l’acheteur public, celui-ci peut prévoir également qu’un prix supplémentaire pourra être versé au titulaire si celui-ci améliore les objectifs de performance fixés dans le marché. La prime se traduit donc par une augmentation du prix du marché (DAJ, guide des prix dans les marchés publics, 2013).

■ ■ ■ Prime d’avance. Il s’agit d’une somme forfaitaire versée au titulaire du marché, si celui-ci exécute les prestations dans un délai plus court que celui sur lequel il s’est engagé. Cette prime peut se justifier, lorsque l’acheteur a un avantage financier important à disposer de la prestation avant le délai contractuellement prévu (DAJ, guide des prix dans les marchés publics, 2013)..

En principe, le marché doit définir un délai d’exécution qui puisse être normalement respecté sur les plans économique et technique. Cependant, dans certains cas, une prime d’avance peut être accordée :
– retard accidentel portant sur une phase critique à rattraper ;
– respect d’une échéance représentant un impératif fondamental
– mise à disposition le plus tôt possible des fournitures représentant un avantage financier.

La valeur de la prime versée est proportionnelle au nombre de jours d’avance, et le plus souvent plafonnée. Elle doit rester faiblement proportionnée (moins de 10%) au montant du marché et être réservé à des situations spécifiques, car les délais ont été, en principe, définis dans le cahier des charges en fonction des besoins de l’acheteur.

Une attention toute particulière doit être portée sur les clauses de performance du type primes d’avance. En effet, il ne faut pas oublier de conditionner le versement de la prime d’une part en constatant la réduction des délais d’exécution, mais aussi au regard des résultats qualité obtenus. A défaut, l’entreprise pour toucher la prime, est incitée à bâcler le travail, et donc ne pas rechercher la performance globale mais seulement celle relative aux délais d’exécution.

■ ■ ■ Recherche de marge. Une alternative aux clauses incitatives pour dépassement de performances peut- être une démarche de « recherche de marge » : par exemple, le CCTP prévoit des engagements du titulaire sur les performances du matériel acquis. La démarche consiste à prévoir, en outre, une identification des marges, donc des performances du matériel au-delà des engagements du titulaire. De petites modifications du matériel identifiées en essais permettent aussi d’améliorer les performances. Ainsi pour un coût supplémentaire très faible, il est souvent possible d’obtenir de meilleures performances en identifiant et en exploitant les marges prises par le titulaire pour le dimensionnement du produit acquis (DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013).

■ ■ ■ Compte d’opérations et mécanisme de partage de son solde positif – Exemple des agences de voyage. Dans les marchés d’agences de voyage, le prix peut être calculé de manière classique au moyen d’une remise, mais peut également découler d’un mécanisme plus complexe qui permet de prévoir des clauses incitatives à la réduction des coûts ; un compte d’opérations avec partage du solde positif de ce compte entre l’administration et le cocontractant est ainsi prévu dans certains cas.

Le compte d’opérations et l’introduction d’un mécanisme de partage de son solde positif sont conformes à la réglementation des marchés publics. En effet, l’article 17 du décret n°2016-360 relatif à la détermination du prix (ainsi que l’article 14 du décret n°2016-361 relatif aux marchés de la défense), précisé par la circulaire n °2485 du 4 mars 1969, prévoit que des clauses incitatives liées à la recherche d’une meilleure qualité des prestations et à la réduction des coûts de production peuvent être insérées dans les marchés.

Si vous envisagez de recourir à ce dispositif il importe toutefois de respecter les règles suivantes afin d’en assurer toute la transparence nécessaire.

Le cahier des charges de la consultation doit comporter des clauses dont la clarté et la précision conduisent à ce que les prix soient déterminables et les offres comparables conformément aux règles des marchés publics.

Ces clauses doivent définir l’intégralité des recettes et des charges portées au compte d’opérations et les éléments physiques et financiers relatifs à l’exécution des prestations prévues par le marché doivent être précisés. Ainsi, le cahier des charges doit permettre de connaître avec exactitude les exigences de l’administration en termes de qualité de service (délais d’émission des billets, les heures d’ouverture…). Les candidats devront s’engager sur la qualité du service attendue.

S’il est prévu un implant (succursale de l’agence implantée dans les locaux de l’administration), le dossier de consultation précise soit le nombre de personnes nécessaires à son fonctionnement, qui sera retracé au travers du compte d’opération, soit que ce nombre est laissé à la libre appréciation du soumissionnaire mais qu’il devra figurer explicitement dans son offre. Dans ce dernier cas, ce nombre ne devra pas constituer un critère de choix à lui seul mais être intégré dans le critère de qualité du service.

Dans l’hypothèse où il n’est pas prévu d’implant, vous veillerez à ce que ne soient prises en compte par vos administrations au travers du compte d’opérations que des charges dont le caractère évaluable et contrôlable est avéré.

Le cahier des charges doit également contenir une définition comptable de l’excédent du compte d’opérations lié à l’exécution du marché et déterminer les modalités de répartition du solde du compte d’opérations.

En outre, il vous appartient de veiller à la vérification des données financières contenues dans le compte d’opérations. Pour ce faire, vous utiliserez tous les moyens à votre disposition, y compris le recours à un tiers indépendant.

Enfin, le marché doit indiquer les modalités de reversement aux administrations concernées de la part des économies leur revenant en exécution du marché, ainsi que leur périodicité.

A cet égard, il convient de distinguer deux procédures :

– en cours d’exécution du marché, les économies générées par celui-ci et qui sont issues du partage du solde positif du compte des opérations peuvent donner lieu à la constitution d’avoirs sur les prochaines factures. Afin d’assurer la transparence et la lisibilité du mécanisme, un récapitulatif des avoirs, validé par l’acheteur public, doit être adressé systématiquement, selon une périodicité prévue au marché, au contrôleur financier ;

– en cas de clôture du marché ou à l’occasion de son interruption en cours d’exécution, l’intégralité des sommes restant dues à l’administration peut être rattachée à son budget par la procédure du rétablissement de crédits ou bien par ouverture de crédits à due concurrence dans la plus prochaine loi de finances.

Dans ces conditions, à chaque arrêté de compte, le pouvoir adjudicateur émet un titre de perception de recettes. Au stade du rétablissement des crédits, le comptable procède à l’annulation, à due concurrence, de la dépense initialement supportée budgétairement par l’administration.

Cette procédure de rétablissement de crédits exige toutefois que l’assignation de l’ordonnance ou du mandat de paiement de la dépense ainsi que l’assignation du titre de perception soient traitées par le même comptable. En effet, les achats de billets et de prestations hôtelières constituent des dépenses supportées provisoirement par le budget de l’Etat.

Enfin, si la procédure d’ouverture de crédits est retenue par le pouvoir adjudicateur, il est rappelé qu’à compter du projet de loi de finances pour 2000, ces crédits peuvent donner lieu à report automatique du fait de l’inscription de toutes les dotations de crédits de fonctionnement à l’état H.

En tout état de cause, le mécanisme du compte d’opérations ne constitue pas la seule clause incitative possible de recherche d’économies.

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Méthodologie de rédaction

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EXEMPLE DE MÉTHODOLOGIE – TYPE MESURE DE PERFORMANCE  Extrait du Guide de la commande publique appliquée aux métiers du facilites management, SYPEMI
Indicateur
L’indicateur est le paramètre mesuré pour vérifier le respect de la performance.
Les performances techniques s’expriment en valeur de mesures physiques (tensions de courant, débits d’eau, atténuation acoustique…) déterminées en fonction des capacités intrinsèques des installations.
Les services, le confort et l’hygiène peuvent s’apprécier :
• par des indicateurs directs (températures opératives, niveaux d’éclairement, niveaux sonores, temps de délivrance des badges à l’accueil),
• par un taux de défaut maximal par zone, en pourcentage du nombre de mesure total ou sur une échelle de valeur (déchets de telle taille sur une N m² dans un secteur d‘usage pour le nettoyage, nombre de retours de courriers mal dirigés),
• par mesure du taux de satisfaction des utilisateurs avec un seuil exprimé en pourcentage d’insatisfaits (éléments représentatifs objectifs de l’aspect esthétique, accueil des visiteurs, réponse au téléphone etc. …).Les prestations de maintenance sont des actions programmées (maintenance préventive et GER) ou aléatoires (curatif). Leur résultat se traduit dans la disponibilité et la durabilité des équipements et ouvrages pris en compte dans les indicateurs précédents qui devraient donc sufre à caractériser l’action de l’entreprise. Les dégradations par défaut de maintenance préventive ne se manifestent cependant qu’à long terme. Un indicateur de régularité des opérations planifiées de maintenance ainsi que des indicateurs de taux de défaillance et de maintenance curative pourront rendre compte de la qualité de la maintenance. Par ailleurs, le non respect de la programmation d’intervention formellement approuvée par les représentants du client introduit une gêne qui constitue une
dégradation du service (date et heure et/ou durée de l’intervention), voire éventuellement une indisponibilité.
Le plan prévisionnel de renouvellement des matériels et matériaux sera corroboré avec l’évolution desdits matériel ou matériaux lors de la vie de l’ouvrage. Seule l’indisponibilité consécutive aux actions G.E.R. réalisées en dehors des dates et heures programmées devrait donc être pénalisable.
Valeur de référence de l’indicateur
La valeur de référence de l’Indicateur est la valeur de l’Indicateur qui permet le respect de la performance.
Mesure de l’indicateur
Méthode, moyens de mesure, de contrôle et d’enregistrement utilisé, mesure directe permanente locale ou distante (G.T.B.), périodique ou aléatoire lors des auto-contrôles, rondes, etc. de l’exploitant et des signalement des représentants du Client public.Méthodes de calcul : moyennes journalières, mensuelles, mini et maxi par zone, relevés statistiques etc. (m², % de locaux…) et par prestation.
Plage de tolérance
La plage de tolérance est le fuseau à l’intérieur duquel doit se situer l’Indicateur pour que le fonctionnement soit considéré comme normal (ou la performance atteinte). La plage de tolérance sera définie par local ou service.
Seuils de l’indicateur
Au-delà de la plage de tolérance, les seuils de l’Indicateur permettent de définir les fonctionnements en mode dégradé et l’indisponibilité contractuelle.
Délai d’intervention (t) ou durée de retour à la valeur de référence temps de neutralisation :
Le délai d’intervention correspond au cumul du temps T1 d’intervention au local concerné et T2 pour retour au valeurs à l’intérieur de la plage de tolérance (correctif) ou à une position de sécurité (palliatif) qui peut correspondre à un mode dégradé.
L’origine du délai mesuré peut être la mesure directe dès apparition du défaut, un constat par l’exploitant ou son signalement par le client public et contrôle a posteriori par l’exploitant selon un mode défini.
Le temps de neutralisation fixe une valeur limite au délai d’intervention pour ramener l’indicateur à sa valeur de référence avant que le mécanisme de pénalité ne s’appliqueILUSTRATION SUCCINCTE
1 – CONFORT THERMIQUE 2 – RESTAURATION
INDICATEURS
1 : Température opérative 2 : Durée d’attente au self
VALEUR DE RÉFÉRENCE DE L’INDICATEUR
1 : 21° pour les bureaux 2 : 10 mn d’attente au self
MESURE DE L’INDICATEUR
Méthode utilisée pour la mesure de l’indicateur :
– Par relevé permanent distant (G.T.B) corrigé des paramètres locaux (température opérative)
– Par relevé et observation lors des auto-contrôles, rondes, etc. de l’exploitant selon méthodologie de mesure décrite.
-Par signalement des représentants du Client public puis contrôle sur le site pour la température opérative.
PLAGE DE TOLÉRANCE
– 2,5 °c pour la température opérative des bureaux par rapport à la valeur de référence dans les plages horaires du scénario d’exploitation.
+5 mn d’attente au self
SEUILS DE L’INDICATEUR
Bureaux indisponibles : température inférieur à 5°c par rapport à la valeur de référence.
Restaurant indisponible : plus de 20 mn d’attente.

Circulaire du 4 mars 1969 relative à l’insertion dans les marchés de clauses de caractère incitatif

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