Travaux – Marchés de travaux (L1111-2)

Code de la commande Publique

 

Les marchés de travaux dans le Code de la commande publique

Le Code de la commande publique consacre un article spécifique à la définition des marchés de travaux, là où les précédentes réglementation n’envisageaient leur nature qu’au travers d’un article générique définissant les catégories d’objet des marchés. Relèvent de la catégorie des marchés de travaux les marchés relevant d’une liste annexée ou ceux relatifs à la notion communautaire d’ouvrage.

Code de la commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L1111-2 – Définition des marchés de travaux 

Un marché de travaux a pour objet :
Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ;
Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

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DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

Les marchés de travaux ont pour objet :
– soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au JORF54 ;
– soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Dans ces deux hypothèses, le marché de travaux suppose la réalisation de travaux à caractère immobilier. Ainsi, la notion de travaux concerne les prestations dont l’objet direct est la réalisation matérielle de constructions neuves, la réhabilitation ou l’entretien structurel de biens immobiliers par nature ou par destination. Les prestations d’entretien et de réparation deviennent des travaux dès lors qu’elles concernent et affectent le caractère immobilier du bien lui-même55 . L’emprise au sol peut donc être déterminante pour emporter la qualification de marché de travaux.

L’ouvrage, lui, est défini dans le code comme « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique » 56 . Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil. Il convient d’ajouter que, pour la CJUE, un ouvrage peut résulter de travaux lancés par plusieurs entités57 .

La présence d’un ouvrage public ne suffit pas non plus à qualifier le marché de marché de travaux. Pour qu’il y ait marché de travaux, l’objet du marché doit être :
– soit la réalisation ou la conception et la réalisation d’un ouvrage ;
– soit l’exécution de prestations de travaux sur cet ouvrage, ce qui, en application des activités mentionnées par l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique, suppose qu’à la prestation de main d’œuvre soit associée l’enlèvement de matière ou l’assemblage de matériaux ayant pour objectif, soit l’amélioration technique, soit la préservation ou la conservation du bien immobilier dans sa structure.

Enfin, alors que le code des marchés publics définissait un marché de travaux en référence à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage, le code de la commande publique58 , ne retient plus le critère de la maîtrise d’ouvrage.

Le droit de l’Union européenne ignore la notion de maîtrise d’ouvrage dans la définition du marché de travaux59 . Sont ainsi considérés comme des marchés de travaux au sens du droit de l’Union européenne les contrats ayant pour objet « la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » 60 .

La définition de marché de travaux au sens du code de la commande publique rejoint donc cette acception en ne retenant plus le critère de la maîtrise d’ouvrage (article L.1111-2 du code de la commande publique).

Désormais, le critère essentiel est que l’ouvrage soit réalisé conformément aux besoins précisés par l’acheteur, les moyens utilisés (marché classique, marché de partenariat, contrat de concession de travaux mais aussi, le cas échéant, vente en l’état futur d’achèvement, etc.) en vue de cette réalisation étant indifférents61 .

L’ouvrage est considéré être réalisé conformément aux besoins de l’acheteur lorsque ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou encore a exercé une influence déterminante sur la conception de celui-ci62 . Ainsi, si la réalisation de l’ouvrage projeté répond à des spécifications définies de manière suffisamment détaillée par l’acheteur, ce montage sera donc qualifié de marché de travaux au sens du code de la commande publique.

54 Voir l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique. 55 Pour un exemple, voir CAA Bordeaux, 30 décembre 1991, Société Alarm Video System, n° 91BX00338 : le juge administratif a ainsi considéré que le contrat de vente d’un système de téléalarme à un centre communal d’action sociale (CCAS) constituait un marché de travaux et non de fournitures, dans la mesure où le dispositif comportait l’incorporation d’une partie du matériel dans l’immeuble. 56 Dernier alinéa de l’article L.1111-2 du code de la commande publique. 57 CJUE, 5 octobre 2000, Commission contre France, Aff. C-16/98. 58 Cf. article L. 1111-2 du code, comme déjà le I de l’article 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. 59 Voir CJUE du 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Aff. C-451/08, pts. 49 et s. 60 c) du 6 de l’article 2 de la directive 2014/24/UE. 61 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07, pt. 55. 62 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07 ; CJUE, 18 janvier 2007, Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne, Aff. C-220/05 ; CJUE du 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Aff. C-451/08 ; CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA contre Comune di Bari et autres, Aff. C-213/13, pts. 46 à 48.

cf. Marchés de travaux

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Article L1111-5 – Marchés mixtes de travaux

Lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.
Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.

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Textes associés

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

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(8) Un marché ne devrait être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe II, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l’objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu’ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché public de services soit qualifié de marché public de travaux.

Cependant, eu égard à la diversité des marchés publics de travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe.

(9) La réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par un pouvoir adjudicateur requiert que le pouvoir en question ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le fait que le contractant réalise tout ou partie de l’ouvrage par ses propres moyens ou qu’il en assure la réalisation par d’autres moyens ne devrait pas avoir d’incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l’obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux.

Article 2 – Définitions

1. Aux fins de la présente directive, on entend par:
(…)

6. «marchés publics de travaux», des marchés publics ayant l’un des objets suivants:
a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II;
b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;
7. «ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil permettant de remplir par lui-même une fonction économique ou technique;