Candidatures : motifs d’exclusion (L2141-1 et s)

Code : Commande Publique

Les motifs d’exclusion de l’opérateur économique en droit de la commande publique sont les suivants :

MOTIFS LIÉS À DES CONDAMNATIONS PÉNALES

  • Corruption
  • Fraude
  • Infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes
  • Blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme
  • Travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains

MOTIFS LIÉS AU PAIEMENT D’IMPÔTS ET TAXES OU DE COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE

MOTIFS LIÉS À L’INSOLVABILITÉ, AUX CONFLITS D’INTÉRÊTS OU À UNE FAUTE PROFESSIONNELLE

  • Manquement aux obligations dans le domaine du droit social
  • Manquement aux obligations dans le domaine du droit du travail
  • Faillite
  • Insolvabilité
  • Procédure de conciliation
  • Situation analogue à la faillite prévue dans la législation nationale
  • Biens administrés par un liquidateur
  • État de cessation d’activités
  • Accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence
  • Coupable d’une faute professionnelle grave
  • Conflit d’intérêt créé par sa participation à la procédure de passation de marché
  • Association directe ou indirecte à la préparation de cette procédure de passation de marché
  • Résiliation, dommages et intérêts ou autres sanctions comparables
  • Coupable de fausses déclarations, dissimulation d’informations, incapacité de présenter les documents requis et obtention d’informations confidentielles sur cette procédure

Table des matières

Dispositions du Code de la commande publique

Article L4 

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Les contrats de la commande publique ne peuvent être attribués à des opérateurs économiques ayant fait l’objet des mesures d’exclusion définies par le présent code.

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    Exhaustivité des causes d’exclusion communautaires. La volonté du législateur communautaire a été de ne retenir que des causes d’exclusion tenant uniquement aux qualités professionnelles des intéressés dont l’énumération a été considérée comme exhaustive par la Cour (CJCE,16 décembre 2008, Michaniki, C‑213/07, points 42 et 43).

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Commentaires associés :

Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE

Chapitre Ier : Motifs d’exclusions de la procédure de passation

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Section 1 : Exclusions de plein droit

Article L2141-1
Modifié par Loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, art. 15

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, 225-4-7, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

Cette exclusion n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du même code ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 dudit code ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

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L’article 15 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture introduit notamment un mécanisme d’auto-apurement permettant à une personne condamnée définitivement de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité (cf. L. 2141-6-1).

DAJ 2019 – Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » en droit de la commande publique

Quels critères ont été utilisés pour distinguer les exclusions « de plein droit » des exclusions « à l’appréciation de l’acheteur » ?

La distinction entre les exclusions des procédures de passation « de plein droit » et celles « à l’appréciation de l’acheteur » repose sur deux considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

La première considération tient à la qualité de la personne qui a constaté l’état conduisant à l’exclusion des procédures de marchés publics

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du code de la commande publique, s’agissant des marchés et aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et L. 3123-12 à L. 3123-13, s’agissant des contrats de concession, sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il s’agit (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics) :

 des peines prononcées par un juge pénal (Art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L2341-3 ) ;

 des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (Art. L. 2141-2 et 2° de l’art. L. 2141-4) ;

 des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (Art. L. 2141-3) ;

 de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’art. L. 2141-4 et L. 2141-5 ).

Les exclusions des procédures de passation « à l’appréciation de l’acheteur » des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique sont celles qui reposent sur des fait qui :

 soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics (Art. L. 2141-8 à L. 2141-10 ) ;

 soit ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (Art. L. 2141-7 ).

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion et l’absence de mesures d’auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.

 Dans toutes les hypothèses où l’exclusion résulte d’une condamnation par un juge ou sur un état de l’opérateur économique constaté par un juge, les acheteurs et autorités concédantes n’ont pas à porter eux-mêmes un jugement sur le comportement de ce candidat ou la gravité des fautes commises.

 En ce qui concerne la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations fiscales et sociales, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater l’éventuelle exclusion d’une procédure de passation par l’absence des documents et attestations officiels correspondants et prononcer en conséquence le rejet de la candidature et de l’offre du candidat concerné.

 La seule hypothèse où l’entité ou l’autorité concédante ou l’acheteur a effectivement à se prononcer plus avant sur la situation du candidat au regard des exclusions des procédures de passation, est celle des personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger. Dans ce cas, la procédure du redressement judiciaire étant prononcée par un juge, l’acheteur ou l’autorité concédante doit vérifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés), que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. En cas de réponse positive, aucune décision de rejet de la candidature ne peut être prise à l’encontre du candidat concerné.

 Dans toutes les hypothèses, les mesures d’auto-apurement prévues n’impliquent aucune marge de manœuvre de l’acheteur ou de l’autorité concédante. L’appréciation du caractère suffisant des mesures correctives prises par l’opérateur économique concerné ou des considérations permettant de prononcer un relèvement de peine, un sursis ou un ajournement relève de l’appréciation exclusive des administrations chargées de la perception des impôts, contributions et taxes, de l’inspection du travail ou du juge.

Ces exclusions des procédures de passation sont prononcées « de plein droit » en ce sens que l’acheteur est tenu de se conformer à l’appréciation d’une autorité ou entité qui lui est extérieure.

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Régularité fiscale et sociale

Article L2141-2

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code.

Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes.

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Redressement – liquidation judiciaire

Article L2141-3

(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :

1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

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Les entreprises en redressement judiciaire, comme toutes celles qui répondent aux conditions posées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, ont la possibilité de soumissionner à un marché public.  Afin de préserver l’équilibre nécessaire entre le risque économique pesant sur la personne publique et le soutien aux entreprises en difficulté, l’article 45 3° c) de cette ordonnance précisait qu’une entreprise en redressement judiciaire devait démontrer qu’elle avait été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché public. Ces dispositions sont reprises par l’article L. 2141-3 du code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019.

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Sanction et condamnation à exclusion des marchés

Article L2141-4
Modifié par Loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, art. 15

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :

1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3L. 8221-5L. 8231-1L. 8241-1L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code (relatif à la méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ou de l’article 225-1 du code pénal (relatif aux discriminations);

2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Cette exclusion n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

Cliquez pour afficher les évolutions législatives du texte

L’article 15 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture introduit notamment un mécanisme d’auto-apurement permettant à une personne condamnée définitivement de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité (cf. L. 2141-6-1). Il abroge le 3° du présent article.

Précédente version

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :

1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;

2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail ;

3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

Cliquez pour afficher égalité femme-homme

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cf. article dédié

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Article L2141-5
Modifié par Loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, art. 15

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L. 8272-4 du code du travail.

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Précédente version de l’article

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L. 8272-4 du code du travail.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences : l'exclusion administrative des contrats administratifs

DAJ, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, 2014

L’exclusion administrative des contrats administratifs

L’interdiction de participation aux procédures de marchés publics peut également résulter d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs, ordonnée par le préfet, en application de l’article L. 8272-4 du code du travail. Après avoir constaté une irrégularité en matière de travail dissimulé, de marchandage, de prêt illicite de main d’œuvre ou d’emploi d’étranger sans titre de travail, les corps de contrôle compétents peuvent saisir le préfet du département dans lequel est situé l’établissement en cause ou, à Paris, le préfet de police.

Dans les conditions fixées par les articles L. 8272-4 et R. 8272-7 du code du travail, le préfet peut alors, ordonner, par décision motivée, eu égard à la répétition ou à la gravité des faits constatés et si la proportion de salariés concernés le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs. Cette mesure d’exclusion ne peut avoir une durée supérieure à six mois. Sa durée est déterminée dans les conditions fixées par l’article R. 8272-10 du code du travail, en fonction de la nature, du nombre, de la durée de la ou des infractions relevées, du nombre de salariés concernés ainsi que de la situation économique, sociale et financière de la personne ayant commis la ou les infractions. Elle est levée de plein droit en cas de classement sans suite de l’affaire, d’ordonnance de non-lieu et de décision de relaxe ou si la juridiction pénale ne prononce pas la peine complémentaire d’exclusion des marchés publics mentionnée au 5° de l’article 131-39 du code pénal.

Lorsqu’elle est prononcé à l’encontre d’une entreprise, cette décision d’exclusion vaut pour l’entreprise et pour son responsable légal qui ne peut soumissionner à d’autres contrats administratifs, personnellement ou par personne interposée ou encore en créant une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit ou en fait. Désormais, le fait de ne pas respecter une telle décision est puni d’une peine emprisonnement de deux mois et d’une amende de 3 750 euros.

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Marchandage – Prêt illicite de main d’oeuvre

L’exclusivité du prêt de main d’oeuvre

Le délit de prêt illicite de main d’oeuvre, comme celui de marchandage lui étant associé, concerne toute entreprise autre qu’habilitée de par le Code du travail concluant à titre exclusif un contrat portant sur le prêt de main d’œuvre.

Il y aura qualification du délit lorsque la mise à disposition du personnel s’effectue indépendamment de toute prestation de service, le contrat ne portant en réalité que sur la main d’oeuvre ; à l’inverse dès lors que le prêt de main d’oeuvre est l’accessoire direct d’un contrat d’entreprise ou de sous-traitance, il s’agira d’une prestation de services, non d’un prêt de main d’oeuvre.
Pour parvenir à cette distinction, le juge recourt à la méthode du faisceau d’indices en analysant :
– l’objet du contrat
– la fourniture ou non de matériel par l’entreprise
– l’encadrement du personnel affecté
– la rémunération

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Exception – raisons impérieuse d’intérêt général

Article L2141-6

L’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-6 du code de la commande publique précise que l’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion aux procédures de passation à participer à la procédure de passation du marché public autre que de défense ou de sécurité, si les conditions suivantes sont réunies :

– que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général ;

– que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique

– et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés public.

Si une condamnation mentionné à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique figure sur l’extrait B2, cette dérogation ne peut jamais jouer. La mise en œuvre de ce dispositif est donc extrêmement limitée.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, l’article L. 2341-4 du code de la commande publique précise que les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’exclusion prévu au code de la commande publique à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Avant l’entrée en vigueur de cette loi de 2018, le régime était le même que pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité

 

 

La personne qui se trouve dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, qu’elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute.

Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.

Une personne qui fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics au titre des articles 131-34 ou 131-39 du code pénal ne peut se prévaloir des deux premiers alinéas du présent article pendant la période d’exclusion fixée par la décision de justice définitive.

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L’article 15 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture introduit notamment un mécanisme d’auto-apurement permettant à une personne condamnée définitivement de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité.

Section 2 : Exclusions à l’appréciation de l’acheteur

Manquement dans l’exécution d’un contrat antérieur

Article L2141-7

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La mauvaise exécution par le candidat, au cours des trois dernières années, d’un précédent marché dont il était titulaire (article L. 2141-7 du code de la commande publique)

L’article L. 2141-7 du code de la commande publique consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d’État du 10 juin 2009, Région Lorraine103. Ainsi, l’acheteur peut écarter, au stade de l’examen des capacités des candidats, la candidature d’un opérateur économique, titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. Seules peuvent être prises en compte les sanctions qui ont été prononcées. Ainsi, une sanction pécuniaire pour retard qui, à l’issue de l’établissement du décompte général et définitif aurait été remise ne peut être prise en compte. De plus, l’exclusion suppose que les sanctions démontrent effectivement un manquement grave ou persistant aux obligations contractuelles. Ainsi, un simple retard d’exécution de quelques jours ne semble pas susceptible de justifier la mise en œuvre de cette exclusion. En tout état de cause, l’acheteur ne peut exclure cette candidature sans s’être assuré au préalable que l’opérateur concerné ne présente pas d’autres éléments permettant de pallier l’insuffisance passée de ses capacités et sans l’avoir mis à même de démontrer que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause. Ainsi, par exemple, le candidat concerné pourrait s’appuyer sur des mesures internes de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir.

103 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153.

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Plan de vigilance

Article L2141-7-1

Créé par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021
Entrée en vigueur établie par le Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 au 3 mai 2022
Modifié par Loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises à l’article L. 225-102-4 du code de commerce qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues au même article L. 225-102-4, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation.

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Le Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 prévoit l’entrée en vigueur le lendemain de sa publication des dispositions du 5° du II et du 6° du III de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 créant une interdiction de soumissionner facultative pour les entreprises n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir un plan de vigilance en application de l’article L. 225-102-4 du code de commerce.

La Loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte supprime la seconde phrase de l’article L2141-7-1 : L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises à l’article L. 225-102-4 du code de commerce qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues au même article L. 225-102-4, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation. Une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation.

Elle créé un nouvel article : 2141-7-2

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Article L2141-7-2
Créé par Loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises à l’article L. 229-25 du code de l’environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation.

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Influence – Participation préalable à la préparation de la procédure

Article L2141-8

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :

1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

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Influence

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La tentative du candidat d’influencer la décision de l’acheteur ou d’obtenir de ce dernier des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu (1° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Ce cas a été introduit par le point i) du 4 de l’article 57 de la directive relatif aux motifs d’exclusion qui prévoit que les acheteurs peuvent exclure l’opérateur économique ayant « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ». L’acheteur ne peut enclencher la procédure contradictoire que s’il dispose d’éléments démontrant de manière suffisamment certaine que le ou les candidats concernés ont commis de telles tentatives. En cas de doute sur le caractère suffisant des éléments à sa disposition, il lui est recommandé de se contenter d’un simple signalement aux autorités compétentes. Ce signalement est important car il permettra à l’acheteur de ne pas se rendre complice des manœuvres des opérateurs économiques concernés. Avant de procéder à son exclusion, l’acheteur devra offrir la possibilité, à l’opérateur économique concerné, de présenter des éléments de nature à démontrer sa fiabilité son professionnalisme et in fine son absence de tentative d’influencer l’acheteur.

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Participation préalable à la préparation du marché

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La distorsion de concurrence liée à la candidature d’un opérateur ayant participé à la préparation du marché (2° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Il n’est pas possible d’écarter, par principe, la candidature d’un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d’un marché public. En effet, la participation d’une entreprise à la définition d’un projet ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu’elle aura contribué à définir. Il revient à l’acheteur d’apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats98.

La simple participation de l’opérateur économique au « sourçage » organisé par l’acheteur ne suffit en aucun cas pour considérer que le candidat se trouve dans une telle situation. En particulier, lorsque la collaboration préalable d’une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats, l’acheteur doit supprimer la différence de situation existant entre les entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats afin que chacun dispose du même niveau d’information.

Ce n’est que dans le cas où l’acheteur ne pourrait remédier à cette dissymétrie dans le niveau d’information des candidats que la candidature de l’opérateur concerné pourrait être déclarée irrecevable99. Néanmoins, l’acheteur ne peut, dans cette hypothèse, écarter ce candidat sans lui laisser la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, les informations acquises par lui ne faussent pas la concurrence100.

98CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux/Sté Genicorp, n° 177952 99 3° du I de l’Art. 48 de l’ordonnance n°2015-899, Art. 5 du décret n° 2016-360 et Art. 3 du décret n° 2016-361. 100 II de l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 ; CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03.

Voir R2111-2 : mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique 

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Présomption d’entente

Article L2141-9

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (article L. 2141-9 du code de la commande publique)

Les ententes visées à l’article L. 420-1 du code de commerce ne sont prohibées que si elles ont un objet anticoncurrentiel ou s’il est prouvé qu’elles ont un effet anticoncurrentiel sensible sur le marché.

Les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés publics ou les sources d’approvisionnement.

L’entente illicite nécessite ainsi un concours de volonté entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. La réunion des éléments constitutifs d’une entente est constatée par l’Autorité de la concurrence ou par la Commission européenne (entente dépassant l’échelle de la France). En dehors des faits explicitement condamnés par ces autorités, il est recommandé à l’acheteur, en cas de doute, de signaler la situation aux services compétents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Il peut également porter plainte officiellement auprès de l’Autorité de la concurrence. L’acheteur est la première victime d’une entente. Son préjudice se traduit par un renchérissement du prix ou du coût du marché public ou par une réduction du nombre d’offres potentielles.

Cliquez pour afficher : opposabilité des pratiques anti-concurrentielles

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Conflit d’intérêt

Article L2141-10

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Le conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure d’attribution du marché public (article L. 2141-10 du code de la commande publique)

L’acheteur est tenu de prévenir l’existence d’éventuels conflits d’intérêts dans la procédure d’attribution du marché public et de prendre les mesures appropriées pour y remédier101. Il s’agit de garantir l’impartialité du processus de décision dans l’hypothèse où il existerait un lien entre un personnel de l’acheteur ou un prestataire de service agissant en son nom et une entreprise candidate.

La situation de conflit d’intérêts est définie par l’article L. 2141-10 du code de la commande publique comme étant celle dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue, a directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Pour établir s’il existe une situation de conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de l’acheteur, le Conseil d’État tient compte102 :
– de la nature, l’intensité et la durée des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution représentant le pouvoir adjudicateur et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels ou passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux ;
– de l’influence que la personne représentant l’acheteur a été susceptible d’exercer sur l’issue de la procédure compte tenu de ses fonctions et de sa participation dans le processus de décision sur le choix du candidat. Cette seconde condition permet de garantir l’impartialité de la procédure sans recourir à des solutions qui porteraient une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique103.

Les mesures prises par l’acheteur doivent, en effet, être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour se prémunir contre toute partialité de la procédure d’attribution. Ainsi, par exemple, ce n’est que si la personne en situation de conflit d’intérêts, représentant l’acheteur, ne pouvait être écartée du processus décisionnel, que l’acheteur pourrait envisager d’exclure, à l’issue de la procédure contradictoire, l’entreprise candidate en lien avec cette personne.

101 CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, point 43 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, n°391105. 102Décisions ayant conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, préc. A l’inverse, décisions n’ayant pas conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 27 juillet 2001, Société Degremont, n°232820 ; CE, 24 juin 2011, Ministre de l’écologie et sté Autostrade per l’Italia SPA, n°347720 ; CE, 19 mars 2012, SA groupe Partouche, n°341562 ; CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, n°355756 ; CE, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, n°382495. 103 CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, préc.

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Principe du contradictoire

Article L2141-11
Modifié parLOI n°2023-171 du 9 mars 2023 – art. 15

L’acheteur qui envisage d’exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats.

La personne établit notamment qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu’elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations.

Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.

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Précédente version

L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

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Section 3 : Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs d’exclusion

Article L2141-12

Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation d’un marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux sections 1 et 2, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.

Dans cette hypothèse, l’acheteur exclut le candidat de la procédure de passation du marché pour ce motif.

Section 4 : Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants

Impact en cas de groupement d’entreprise

Article L2141-13

Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-13 du code de la commande publique prévoit que, lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement.

Impact en cas de sous-traitance

Article L2141-14

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la procédure de passation d’un marché, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou le soumissionnaire, sous peine d’exclusion de la procédure.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-14 du code de la commande publique prévoit que les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant. Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure.

Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, l’article R. 2193-1 du code de la commande publique précise que, lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat remet à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il qu’il n’est pas placé dans un cas d’exclusion mentionné au code. La vérification d’absence de motif d’exclusion d’un tel sous-traitant intervient alors au même moment et selon les mêmes modalités que pour le candidat. Toutefois, les demandes de documents justificatifs et de preuves sont adressées par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les articles R. 2393-25 et R. 2393-42 du code de la commande publique prévoient le même dispositif pour, respectivement, les sous-traitants et les sous-contractant qui ne présentent pas les caractéristiques de sous-traitants. La vérification d’absence de motif d’exclusion d’un tel opérateur intervient au même moment et selon les mêmes modalités que pour le candidat. Toutefois, les demandes de compléments de de documents justificatifs et de preuves ainsi que d’explication ou compléments sur ces mêmes documents sont adressées par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire et, lorsque l’acheteur rejette un sous-contractant, y compris ayant la qualité de soustraitant, il fournit au candidat, soumissionnaire ou titulaire une justification écrite indiquant les motifs de ce rejet

 

Résiliation pour motif d’exclusion et redressement

Article L2195-4
(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.
L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.

Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire en application de l’article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l’article L. 622-13 du même code.

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Loi no 52-401 du 14 avril 1952 de finances pour l’exercice 1952

Article 50

I. – Lorsqu’une personne est condamnée pour infraction à une disposition du code général des impôts prévoyant des sanctions pénales, l’interdiction d’obtenir des commandes de l’Etat, des départements, des communes, des établissements publics ainsi que des entreprises concédées ou contrôlées par l’Etat, les départements et les communes peut être prononcée à son encontre par le tribunal pour une durée maximale de dix ans à compter de la date où la condamnation est devenue définitive. Cette sanction frappe également les personnes morales sous le couvert desquelles le condamné agirait pour se soustraire à l’interdiction ci-dessus.

Lorsque la personne condamnée est un dirigeant de droit ou de fait d’une entreprise redevable de l’impôt fraudé, cette entreprise ne peut obtenir de commandes de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics ainsi que des entreprises concédées ou contrôlées par l’Etat, les départements et les communes, pendant une durée égale à celle de l’interdiction prononcée en application de l’alinéa précédent. Cette exclusion cesse si le dirigeant est relevé de l’interdiction dans les conditions prévues à l’alinéa 55-I du code pénal.

L’exclusion prononcée en application du présent paragraphe cesse de plein droit lorsque l’entreprise apporte la preuve qu’elle n’emploie plus la personne condamnée.

II. – Les dispositions du paragraphe I sont applicables aux entreprises qui exécutent en qualité de sous-traitant une partie des commandes susvisées.

III. – En cas d’inobservation des dispositions prévues par le présent article, le marché peut, aux torts exclusifs du titulaire, être résilié ou mis en régie.

Règlement (UE) n° 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 : interdiction d’attribution des contrats de commande publique à la Russie

Article 5 duodecies 

1.   Il est interdit d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession relevant du champ d’application des directives sur les marchés publics, ainsi que de l’article 10, paragraphes 1, 3, 6 a) à 6 e), 8, 9 et 10, des articles 11, 12, 13 et 14 de la directive 2014/23/UE, des articles 7 et 8, de l’article 10, points b) à f) et h) à j), de la directive 2014/24/UE, de l’article 18, de l’article 21, points b) à e) et g) à i), des articles 29 et 30 de la directive 2014/25/UE et de l’article 13, points a) à d), f) à h) et j), de la directive 2009/81/CE, à ou avec:

a)

un ressortissant russe, ou une personne physique ou morale, une entité ou un organisme établi en Russie;

b)

une personne morale, une entité ou un organisme dont plus de 50 % des droits de propriété sont détenus, directement ou indirectement, par une entité visée au point a) du présent paragraphe; ou

c)

une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou selon les instructions d’une entité visée au point a) ou b) du présent paragraphe,

y compris, lorsqu’ils représentent plus de 10 % de la valeur du marché, les sous-traitants, fournisseurs ou entités aux capacités desquels il est recouru au sens des directives sur les marchés publics.

2.   Par dérogation au paragraphe 1, les autorités compétentes peuvent autoriser l’attribution et la poursuite de l’exécution des contrats destinés:

a)

à l’exploitation, à l’entretien, au déclassement et à la gestion des déchets radioactifs, à l’approvisionnement en combustible et au retraitement du combustible et à la sûreté des capacités nucléaires civiles, et à la poursuite de la conception, de la construction et du déclassement exigés pour la réalisation d’installations nucléaires civiles, ainsi qu’à la fourniture de matériaux précurseurs pour la production de radio-isotopes médicaux et d’applications médicales similaires, de technologies critiques pour la surveillance des rayonnements dans l’environnement, et à une coopération nucléaire civile, en particulier dans le domaine de la recherche et du développement;

b)

à la coopération intergouvernementale dans le domaine des programmes spatiaux;

c)

à la fourniture de biens ou de services strictement nécessaires qui ne peuvent être fournis que par les personnes visées au paragraphe 1 ou qui ne peuvent l’être qu’en quantités suffisantes;

d)

au fonctionnement des représentations diplomatiques et consulaires de l’Union et des États membres en Russie, y compris les délégations, les ambassades et les missions, ou d’organisations internationales jouissant d’immunités conformément au droit international;

e)

à l’achat, à l’importation ou au transport de gaz naturel et de pétrole, y compris de produits pétroliers raffinés, ainsi que de titane, d’aluminium, de cuivre, de nickel, de palladium et de minerai de fer depuis ou via la Russie vers l’Union; ou

f)

à l’achat, à l’importation ou au transport vers l’Union de charbon et d’autres combustibles fossiles solides jusqu’au 10 août 2022.

3.   L’État membre concerné informe les autres États membres et la Commission de toutes les autorisations accordées en vertu du présent article dans un délai de deux semaines suivant l’autorisation.

4.   Les interdictions visées au paragraphe 1 ne s’appliquent pas à l’exécution jusqu’au 10 octobre 2022 des contrats conclus avant le 9 avril 2022.

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