Opérateurs économiques, candidats, soumissionnaires (L1220-1 s)

Code de la commande Publique

OPERATEURS, CANDIDATS, SOUMISSIONNAIRES

Le Code de la commande publique définit désormais, à l’image des Directives, les termes d’opérateurs économiques, de candidats et de soumissionnaires en son Titre II. L’opérateur économique est toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes, doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Code de la commande publique

Article L1220-1

Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

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DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

L’opérateur économique, personne privée

Le considérant 14 de la directive 2014/24/UE précise que la notion d’opérateur économique doit être interprétée de manière extensive, de sorte que des sociétés, des succursales, des filiales, des associations, des sociétés coopératives, des sociétés anonymes, des universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de « personnes morales », en toutes circonstances. Cette interprétation large de la notion d’opérateur économique reprend la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui considère que toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné revêt un caractère économique17 et que « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » doit être considérée comme entreprise.

► La notion d’opérateur économique est d’interprétation large

À titre d’illustration, les associations sont considérées comme des opérateurs économiques. À cet égard, la circonstance qu’elles ne poursuivent pas de but lucratif et qu’elles puissent proposer des prix sensiblement inférieurs à ceux d’autres opérateurs est sans incidence sur le caractère économique de l’activité ou de l’opérateur18 . La notion d’opérateur économique peut donc comprendre des organismes qui ne poursuivent pas une finalité lucrative et n’ont pas de structure d’entreprise19 .

► La notion d’activité non-économique est interprétée strictement

Pour clarifier la distinction entre activités économiques et activités non économiques, la CJUE a jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné20 . Cette définition extensive de la notion d’activité économique est reprise en droit national et recouvre ainsi toute offre de biens ou de services sur un marché, quel que soit le secteur d’activité concerné, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que l’activité soit de nature sociale ou que l’entité qui l’exerce ne poursuive pas un but lucratif. La question de savoir s’il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l’État membre concerné21 et peut donc varier d’un État membre à un autre. En outre, la qualification d’une activité donnée peut varier dans le temps en fonction de choix politiques ou d’une évolution économique. Ce qui ne constitue pas une activité économique aujourd’hui peut le devenir demain et inversement.

Le caractère non économique de certaines activités a été reconnu de manière très limitative.

● En règle générale, à moins que l’État membre concerné n’ait décidé d’introduire des mécanismes de marché, les activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l’État ne constituent pas des activités économiques. Il en est par exemple ainsi des activités suivantes : a) l’armée ou la police22 ; b) la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne23 ; c) le contrôle et la sécurité du trafic maritime24 ; d) la surveillance antipollution25 ; e) l’organisation, le financement et l’exécution des peines d’emprisonnement26 ; f) la valorisation et la revitalisation de terrains publics par des autorités publiques27 ; g) la collecte de données à utiliser à des fins publiques sur la base d’une obligation légale pour les entreprises concernées de communiquer de telles données28 .

● Ont également été qualifiées d’activités non-économiques les régimes de sécurité sociale obligatoire. Les régimes de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité qui ne relèvent pas d’une activité économique présentent généralement les caractéristiques suivantes : a) l’affiliation au régime est obligatoire29 ; b) le régime a un objectif exclusivement social30 ; c) le régime est à but non lucratif31 ; d) les prestations versées sont indépendantes du montant des cotisations32 ; e) le montant des prestations versées n’est pas nécessairement proportionnel aux revenus de l’assuré33 ; f) et le régime est soumis au contrôle de l’État34 .

● Les hôpitaux publics font partie intégrante d’un service de santé national et leur fonctionnement repose presque intégralement sur le principe de solidarité35. Ces hôpitaux sont financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d’autres ressources d’État et fournissent leurs services gratuitement sur la base d’une couverture universelle36. Les juridictions de l’Union ont confirmé que lorsqu’une telle structure existe, les organismes en question n’agissent pas en qualité d’entreprises37 .

● L’enseignement public organisé dans le cadre du système d’éducation nationale financé et supervisé par l’État peut être considéré comme une activité non économique. La Cour de justice a ainsi jugé que l’État : « en établissant et en maintenant un tel système d’enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, […] n’entendait pas s’engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population » 38 .

● L’organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d’État. La Commission considère que le financement public d’une activité ayant trait à la culture ou à la conservation du patrimoine accessible au public gratuitement remplit une mission purement sociale et culturelle qui n’est pas de nature économique. De même, le fait que les visiteurs d’une institution culturelle ou les participants à une activité culturelle ou de conservation du patrimoine ouverte au grand public, y compris de protection de la nature, doivent acquitter une contribution financière qui ne couvre qu’une partie des coûts réels ne modifie pas la nature non économique de cette activité, car ces contributions ne sauraient être considérées comme une véritable rémunération pour le service fourni.

De plus, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables (la gestion d’archives publiques détenant des documents uniques, par exemple) et, de ce fait, elles excluent l’existence d’un véritable marché. La Commission européenne considère que ces activités pourraient également être considérées comme ne revêtant pas de caractère économique. Il convient de distinguer entre les fonctions d’organisation de ces missions et les fonctions d’exercice des missions. La jurisprudence de la Cour citée ci-dessus porte sur l’organisation même de ses missions. Il n’en demeure pas moins que lorsque la personne publique, après avoir organisé le service ou les missions, souhaite en déléguer l’exercice à un tiers, moyennant rémunération ou souhaite acquérir de façon onéreuse, des prestations ou des fournitures, lui permettant d’exercer elle-même ses missions, elle intervient alors comme cliente sur un marché de nature économique. La communication de la Commission relative à la notion d’aide d’État visée à l’article 107 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) détaille les éléments sur lesquels se fonde l’Union européenne pour déterminer le caractère économique ou non des activités ci-dessus rappelées.

17 CJUE, 12 septembre 2000, Pavel Pavlov e.a. contre Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Aff. C-180/98 ; CJUE, 25 octobre 2001, Firma Ambulanz Glöckner contre Landkreis Südwestpfalz, Aff. C-475/99. 18 CJUE, 29 novembre 2007, Commission contre République italienne, Aff. C-119/06. 19 CJUE, 23 décembre 2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) contre Regione Marche, Aff. C305/08. 20 CJUE, 16 décembre 2010, AceaElectrabel Produzione SpA contre Commission européenne, Aff. C-480/09 P. 21 CJUE, 16 juin 1987, Commission des Communautés européennes contre République italienne, Aff. 118/85. 22 Décision de la Commission du 7 décembre 2011 concernant l’aide d’État SA.32820 (2011/NN) Royaume-Uni – Aid to Forensic Science Services (disponible uniquement en anglais). 23 CJUE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft mbH contre Eurocontrol, Aff. C-364/92. 24 Décision de la Commission du 16 octobre 2002 concernant l’aide d’État N 438/02 Belgique – Subventions aux régies portuaires pour l’exécution de missions relevant de la puissance publique (JO C 284 du 22 novembre 2002, page 2). 25 CJUE, 18 mars 1997, Diego Calì & Figli Srl contre Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), Aff. C-343/95. 26 Décision de la Commission du 19 juillet 2006 concernant l’aide d’État N 140/06 Lituanie – Subventions aux entreprises publiques opérant dans les établissements pénitentiaires. 27 Décision de la Commission du 27 mars 2014 relative à l’aide d’État SA.36346 Allemagne GRW land development scheme for industrial and commercial use (disponible uniquement en allemand et en anglais). 28 CJUE, 12 juillet 2012, Compass-Datenbank GmbH contre Republik Österreich, Aff. C-138/11. 29 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 30 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 31 CJUE, 16 mars 2004, AOK Bundesverband, Aff.C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01. 32 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 33 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 34 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 35 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03 P. 36 En fonction des caractéristiques générales du système, la perception de montants ne couvrant qu’une fraction limitée du coût réel du service peut ne pas affecter sa qualification en tant que régime non économique. 37 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03. 38 CJUE, 11 septembre 2007, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-318/05.

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Article L1220-2

Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique.

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DAJ 2019 – La présentation des candidatures

Tout opérateur économique peut présenter sa candidature dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, sauf à être sous le coup de l’un des motifs d’exclusion énumérés par le code de la commande publique. La présentation du dossier de candidature par les opérateurs économiques n’est soumise à aucun formalisme particulier, sous réserve des mesures de dématérialisation1 non traitées par la présente fiche. Toutefois, le dossier doit contenir, sous peine de rejet, un certain nombre de renseignements destinés à vérifier que les candidats n’entrent dans aucun des cas d’exclusion des marchés publics et disposent de l’aptitude et des capacités pour exécuter le marché public. Il reste qu’en aucun cas, pour les marchés publics soumis au code de la commande publique, le candidat n’a à fournir de documents de preuve au stade de la présentation de sa candidature2 . Afin d’alléger les charges administratives pesant sur les opérateurs économiques et les acheteurs et de favoriser l’accès à la commande publique, le code de la commande publique comprend différents dispositifs permettant de simplifier la phase de présentation des candidatures par les opérateurs économiques.

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Article L1220-3

Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique.

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La présentation de l’offre fait passer le candidat au statut de soumissionnaire, sous réserve que la candidature présentée soit recevable, sauf analyse des candidatures après l’analyse des offres comme l’y autorise les dispositions de l’Article R2161-4 

 

Droit communautaire

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DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(15) Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures de passation de marchés sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, les groupe­ments d’opérateurs économiques peuvent être tenus d’adopter une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué.

Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière énoncées dans la présente directive, ou les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel.

L’exécution d’un marché par des groupements d’opéra­teurs économiques peut nécessiter la fixation de condi­tions qui ne sont pas imposées aux participants indivi­duels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure de passation de marché ou la communication d’informa­tions concernant la constitution de tels groupements.

Article 19
Opérateurs économiques

1. Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Toutefois, pour les marchés publics de services et de travaux, ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant, en outre, des services ou des travaux de pose et d’installation, les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les quali­fications professionnelles pertinentes des personnes qui sont chargées de l’exécution du marché en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les pouvoirs adjudicateurs d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation.

Si nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions rela­tives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 58, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions.

Les conditions d’exécution d’un marché par de tels groupements d’opérateurs économiques, qui sont différentes de celles impo­sées aux participants individuels, sont également justifiées par des motifs objectifs et sont proportionnées.

3. Nonobstant le paragraphe 2, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est néces­saire pour la bonne exécution du marché.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(17) Il convient de préciser que la notion d’«opérateur écono­mique» devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de «personnes morales» en toutes circons­tances
(18) Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures de passation de marchés sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, les groupe­ments d’opérateurs économiques peuvent être tenus d’adopter une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué.

Il convient également de préciser que les entités adjudi­catrices devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les critères et conditions relatifs à la qualification et à la sélection qualitative énoncés dans la présente directive, qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel.

L’exécution d’un marché par des groupements d’opéra­teurs économiques peut nécessiter la fixation de condi­tions qui ne sont pas imposées aux participants indivi­duels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure de passation de marché ou la communication d’informa­tions concernant la constitution de tels groupements.

Article 37
Opérateurs économiques

1. Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Toutefois, pour les marchés de services et de travaux, ainsi que pour les marchés de fournitures comportant en outre des services ou des travaux de pose et d’installation, les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les qualifications professionnelles appropriées des personnes chargées de l’exécu­tion du contrat en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les entités adjudicatrices d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation.

Si nécessaire, les entités adjudicatrices peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opé­rateurs économiques doivent remplir les critères et conditions relatifs à la qualification et à la sélection qualitative visés aux articles 77 à 81, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et proportionnés. Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions.

Les conditions d’exécution d’un marché par de tels groupements d’opérateurs économiques, qui sont différentes de celles impo­sées aux participants individuels, sont également justifiées par des motifs objectifs et sont proportionnées.

3. Nonobstant le paragraphe 2, les entités adjudicatrices peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est néces­saire pour la bonne exécution du marché.