Candidatures – Exclusions à l’appréciation de l’acheteur

Code de la commande Publique

Section 2 : Exclusions à l’appréciation de l’acheteur

Manquement dans l’exécution d’un contrat antérieur

Article L2141-7

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La mauvaise exécution par le candidat, au cours des trois dernières années, d’un précédent marché dont il était titulaire (article L. 2141-7 du code de la commande publique)

L’article L. 2141-7 du code de la commande publique consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d’État du 10 juin 2009, Région Lorraine103. Ainsi, l’acheteur peut écarter, au stade de l’examen des capacités des candidats, la candidature d’un opérateur économique, titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. Seules peuvent être prises en compte les sanctions qui ont été prononcées. Ainsi, une sanction pécuniaire pour retard qui, à l’issue de l’établissement du décompte général et définitif aurait été remise ne peut être prise en compte. De plus, l’exclusion suppose que les sanctions démontrent effectivement un manquement grave ou persistant aux obligations contractuelles. Ainsi, un simple retard d’exécution de quelques jours ne semble pas susceptible de justifier la mise en œuvre de cette exclusion. En tout état de cause, l’acheteur ne peut exclure cette candidature sans s’être assuré au préalable que l’opérateur concerné ne présente pas d’autres éléments permettant de pallier l’insuffisance passée de ses capacités et sans l’avoir mis à même de démontrer que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause. Ainsi, par exemple, le candidat concerné pourrait s’appuyer sur des mesures internes de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir.

103 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153.

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

Influence – Participation préalable à la préparation de la procédure

Article L2141-8

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :

1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences

Influence

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La tentative du candidat d’influencer la décision de l’acheteur ou d’obtenir de ce dernier des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu (1° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Ce cas a été introduit par le point i) du 4 de l’article 57 de la directive relatif aux motifs d’exclusion qui prévoit que les acheteurs peuvent exclure l’opérateur économique ayant « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ». L’acheteur ne peut enclencher la procédure contradictoire que s’il dispose d’éléments démontrant de manière suffisamment certaine que le ou les candidats concernés ont commis de telles tentatives. En cas de doute sur le caractère suffisant des éléments à sa disposition, il lui est recommandé de se contenter d’un simple signalement aux autorités compétentes. Ce signalement est important car il permettra à l’acheteur de ne pas se rendre complice des manœuvres des opérateurs économiques concernés. Avant de procéder à son exclusion, l’acheteur devra offrir la possibilité, à l’opérateur économique concerné, de présenter des éléments de nature à démontrer sa fiabilité son professionnalisme et in fine son absence de tentative d’influencer l’acheteur.

Participation préalable à la préparation du marché

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La distorsion de concurrence liée à la candidature d’un opérateur ayant participé à la préparation du marché (2° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Il n’est pas possible d’écarter, par principe, la candidature d’un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d’un marché public. En effet, la participation d’une entreprise à la définition d’un projet ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu’elle aura contribué à définir. Il revient à l’acheteur d’apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats98.

La simple participation de l’opérateur économique au « sourçage » organisé par l’acheteur ne suffit en aucun cas pour considérer que le candidat se trouve dans une telle situation. En particulier, lorsque la collaboration préalable d’une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats, l’acheteur doit supprimer la différence de situation existant entre les entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats afin que chacun dispose du même niveau d’information.

Ce n’est que dans le cas où l’acheteur ne pourrait remédier à cette dissymétrie dans le niveau d’information des candidats que la candidature de l’opérateur concerné pourrait être déclarée irrecevable99. Néanmoins, l’acheteur ne peut, dans cette hypothèse, écarter ce candidat sans lui laisser la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, les informations acquises par lui ne faussent pas la concurrence100.

98CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux/Sté Genicorp, n° 177952 99 3° du I de l’Art. 48 de l’ordonnance n°2015-899, Art. 5 du décret n° 2016-360 et Art. 3 du décret n° 2016-361. 100 II de l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 ; CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03.

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

En savoir plus :

 

Présomption d’entente

Article L2141-9

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (article L. 2141-9 du code de la commande publique)

Les ententes visées à l’article L. 420-1 du code de commerce ne sont prohibées que si elles ont un objet anticoncurrentiel ou s’il est prouvé qu’elles ont un effet anticoncurrentiel sensible sur le marché.

Les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés publics ou les sources d’approvisionnement.

L’entente illicite nécessite ainsi un concours de volonté entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. La réunion des éléments constitutifs d’une entente est constatée par l’Autorité de la concurrence ou par la Commission européenne (entente dépassant l’échelle de la France). En dehors des faits explicitement condamnés par ces autorités, il est recommandé à l’acheteur, en cas de doute, de signaler la situation aux services compétents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Il peut également porter plainte officiellement auprès de l’Autorité de la concurrence. L’acheteur est la première victime d’une entente. Son préjudice se traduit par un renchérissement du prix ou du coût du marché public ou par une réduction du nombre d’offres potentielles.

Opposabilité des pratiques anticoncurrentielles

■ ■ ■ Recherche en responsabilité quasi délictuelle. Dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles par des entreprises, la personne publique peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’entreprise titulaire du marché mais également des autres entreprises, non attributaires du marché, mais dont la participation à de telles pratiques affecte la procédure de passation. La personne publique est recevable à saisir le juge administratif pour demander la condamnation solidaire des entreprises (CE, 27 mars 2020, n° 421758 ; CE, 27 mars 2020, n° 421833).
■ ■ ■ Exemple de pratique anticoncurrentielle. Boycott de l’appel d’offres de transports sanitaires terrestres inter hospitaliers non médicalisés, dans le but de passer en marché négocié pour obtenir des conditions plus favorables (cf. Autorité de la concurrence, décision n° 10-D-22 du 22 juillet 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des transports sanitaires en Seine-Maritime sur le site de l’autorité de la concurrence)
■ ■ ■ Echange d’information entre sociétés. Sont constitutifs d’une entente les échanges entre 2 sociétés candidates à un même marché, aboutissant au dépôt d’une offre de couverture par l’une des sociétés afin de favoriser l’autre, indépendamment de la réussite ou de l’échec de cette pratique (Autorité de la concurrence, 24 septembre 2018, décision n°18-D-19 relative aux pratiques mises en oeuvre dans le secteur des travaux d’éclairage public en Ardèche).
 

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

 

Conflit d’intérêt

Article L2141-10

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Le conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure d’attribution du marché public (article L. 2141-10 du code de la commande publique)

L’acheteur est tenu de prévenir l’existence d’éventuels conflits d’intérêts dans la procédure d’attribution du marché public et de prendre les mesures appropriées pour y remédier101. Il s’agit de garantir l’impartialité du processus de décision dans l’hypothèse où il existerait un lien entre un personnel de l’acheteur ou un prestataire de service agissant en son nom et une entreprise candidate.

La situation de conflit d’intérêts est définie par l’article L. 2141-10 du code de la commande publique comme étant celle dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue, a directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Pour établir s’il existe une situation de conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de l’acheteur, le Conseil d’État tient compte102 :
– de la nature, l’intensité et la durée des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution représentant le pouvoir adjudicateur et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels ou passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux ;
– de l’influence que la personne représentant l’acheteur a été susceptible d’exercer sur l’issue de la procédure compte tenu de ses fonctions et de sa participation dans le processus de décision sur le choix du candidat. Cette seconde condition permet de garantir l’impartialité de la procédure sans recourir à des solutions qui porteraient une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique103.

Les mesures prises par l’acheteur doivent, en effet, être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour se prémunir contre toute partialité de la procédure d’attribution. Ainsi, par exemple, ce n’est que si la personne en situation de conflit d’intérêts, représentant l’acheteur, ne pouvait être écartée du processus décisionnel, que l’acheteur pourrait envisager d’exclure, à l’issue de la procédure contradictoire, l’entreprise candidate en lien avec cette personne.

101 CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, point 43 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, n°391105. 102Décisions ayant conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, préc. A l’inverse, décisions n’ayant pas conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 27 juillet 2001, Société Degremont, n°232820 ; CE, 24 juin 2011, Ministre de l’écologie et sté Autostrade per l’Italia SPA, n°347720 ; CE, 19 mars 2012, SA groupe Partouche, n°341562 ; CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, n°355756 ; CE, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, n°382495. 103 CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, préc.

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

Principe du contradictoire

Article L2141-11

L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences

■ ■ ■ Contradictoire. Est irrégulière la décision interdisant à un bureau d’études de participer à la procédure de passation d’un marché de maitrise d’œuvre alors qu’il avait effectué une étude préalable à cette procédure, sans que lui soit laissée la possibilité de faire la preuve que l’expérience qu’il avait acquise avait pu fausser la concurrence (3 mars 2005, FABRICOM SA, aff.C-21/03 et C-34/03).

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !