Calcul des seuils des marchés – Computation (R2121-1 à R2121-9)

Code de la commande Publique

Dispositions du Code de la commande publique

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Chapitre Ier : Calcul de la valeur estimée du besoinLe présent chapitre ne comprend pas de dispositions législatives.

Section 1 : Dispositions générales

Calcul de la valeur estimée du besoin

Article R2121-1 

L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés.

Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires.

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Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant, DAJ 2019

Il convient de rappeler que la détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opérations et de prestations homogènes doit faire l’objet d’une attention particulière (article R. 2121-5 à R. 2121-9 du code de la commande publique). Les acheteurs ne doivent pas découper le montant de leurs marchés publics, dans le seul but de bénéficier de l’allégement des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus. Des prestations homogènes doivent être comptabilisées ensemble pour le calcul des seuils4 .

Le « saucissonnage » pour permettre le recours au MAPA est illégal.

Calcul du montant du marché

■ ■ ■ Base de calcul. Par application de l’article 20 du décret no 2016-360, la valeur estimée du besoin doit tout d’abord être calculée sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés publics envisagés, en tenant compte des options et reconductions éventuelles. La valeur estimée du besoin doit, par ailleurs, être déterminée conformément à l’article 21 du décret no 2016-360 et diffère selon qu’il s’agit d’un marché public de travaux ou d’un marché public de services et de fournitures.

Le montant du marché pour le calcul des seuils de procédure n’a pas pour objet de déterminer le coût que le pouvoir adjudicateur devra supporter pour l’achat des prestations, mais la valeur totale des recettes, y compris annexes, que l’opérateur économique pourra retirer de l’exécution du marché (CJCE, 18 janvier 2007, Auroux, aff. C-220/05). Le montant de la TVA n’est pas, du point de vue de l’opérateur économique, un élément de ces recettes puisqu’il est destiné à être reversé à l’État. C’est la raison pour laquelle les directives « marchés publics » imposent le calcul des seuils de procédure par référence à des montants HT. (Question écrite AN n°81891 – 21 septembre 2010)

Pour les marchés supérieurs à un an, cette base annuelle est à multiplier par le nombre d’exercices budgétaires ou de 12 mois couverts par le marché public. Le besoin ne doit pas être scindé de façon artificielle dans le but de bénéficier de règles de passation allégées, sous peine d’entacher la procédure d’attribution d’illégalité (QE AN n° 6870 24/04/2018).
■ ■ ■ Besoin inférieur à 25 000 euros. Aux termes des dispositions du 8° du I de l’article 30 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT » peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Afin de déterminer si un marché public peut être conclu sur le fondement de ces dispositions, il convient de procéder au calcul de la valeur estimée du besoin (QE AN n° 6870 24/04/2018)
Par exemple, l’achat par une commune de matériaux de construction pour un montant annuel de 25 000 € n’est pas soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables : dès lors qu’il s’agit d’achats récurrents, la règlementation permet d’apprécier le montant estimé du besoin par périodes de douze mois (QE JO Sénat, 19 octobre 2017, p 3252, n° 01094).

Cas spécifiques

■ ■ ■ Marchés sans prix. Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu’ils ne donneraient pas lieu à versement d’un prix. C’est, en particulier, le cas lorsque la rémunération est effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme une rémunération l’abandon de recettes publicitaires, ou l’exonération de redevance pour occupation du domaine public.Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées. Dans le cas de l’abandon de recettes publicitaires, le montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires (CAA Lyon 2 février 2004, société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271). Il faut donc réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix versé, le cas échéant par l’acheteur public (manuel d’application 2009 et 2012 du code des marchés publics).

■ ■ ■ Services d’intermédiation financière (CESU pré-financés ou tickets restaurants). La computation des seuils de procédure pour l’achat de services d’intermédiation financière doit se faire sur le montant cumulé de la rémunération de la prestation de service et de celui du transfert des valeurs au profit de l’attributaire du marché (QE AN n°71563 – 29 juin 2010)Le montant payé par le pouvoir adjudicateur correspond donc à une somme égale au nombre de titres émis multiplié par leur valeur faciale, augmentée des frais de gestion et moyens de rémunération appliqués par l’émetteur ou diminuée de rabais ou autres ristournes consenties grâce aux commissions perçues par l’émetteur sur les enseignes (DAJ, réponse aux acheteurs, juin 2011).

■ ■ ■ Assurances. En application de la Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances, le montant est à considérer hors taxes et hors prélèvements obligatoires. Les cotisations ou primes additionnelles relatives à des garanties obligatoires, comme les catastrophes naturelles, ne sont pas considérées comme des taxes.
Afin d’estimer le montant du contrat à comparer à ces seuils, c’est la prime payable par le pouvoir adjudicateur qui doit être effectivement prise en compte.

Il convient en outre de noter une particularité applicables aux sociétés d’assurance mutuelles ; celles-ci peuvent en effet inclure dans leur offre le droit d’adhésion prévu à l’article R. 322-47-6 du code des assurances. L’appel de ce droit, exigible une seule fois lors de la souscription du premier contrat d’assurance, est explicitement identifié comme tel et s’ajoute au prix technique correspondant au cahier des charges. Dès lors, le montant de l’offre pris en compte par l’acheteur public comprend ce droit. En outre, les sociétés d’assurance mutuelles dont les adhérents se sont constitués en association de solidarité peuvent, en complément de leur offre, proposer une adhésion facultative à ladite association de solidarité dont la cotisation annuelle est disjointe de l’offre.

Lots de faible montant dits « petits lots »

cf. allotissement

Niveau d’appréciation du besoin

Article R2121-2 

Lorsqu’un acheteur est composé d’unités opérationnelles distinctes, la valeur totale estimée des marchés passés pour les besoins des différentes unités opérationnelles est prise en compte. Toutefois, lorsqu’une unité opérationnelle est responsable de manière autonome de ses marchés ou de certaines catégories d’entre eux, la valeur du besoin peut être estimée au niveau de l’unité en question.

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Le Code de la commande publique érige l’unité opérationnelle au sein d’un pouvoir adjudicateur comme cellule autonome de computation des seuils lorsque cette dernière est la seule à passer de façon autonome ses marchés.

DAJ 2014 Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d’achat, à quel niveau ses besoins doivent être appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent ainsi décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services. Ce libre choix du niveau de détermination des besoins constitue une souplesse de gestion, à ne pas confondre avec le niveau des seuils de déclenchement des procédures. En effet, la définition de plusieurs niveaux de détermination des besoins est sans incidence sur les règles de computation des seuils de procédure fixées par le code. Les commandes envisagées doivent être cumulées au niveau du pouvoir adjudicateur, étant entendu qu’il peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein d’une même personne morale. Pour l’État, par exemple, plusieurs autorités administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualité de pouvoir adjudicateur (assemblées parlementaires, autorités administratives indépendantes, ministères, juridictions…)53. La directive 2004/18 du 31 mars 2004 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorités admises comme pouvoir adjudicateur. Les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics. En l’absence de tels textes, elles sont laissées à leur libre choix. A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’État, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte54.Pour les services centraux de l’État, et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 200755 institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu’il soit nécessaire de prendre un acte formel. Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l’exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés. Le recensement des besoins dépend du statut juridique de chaque entité. Au sein d’une même collectivité, le recensement des besoins peut s’effectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entités disposent ou non de la capacité juridique (centre d’action sociale, caisse des écoles, maisons de retraite, par exemple).

53 CJUE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96 ; CE Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, n° 163328. 54 Pour les services déconcentrés de l’Etat, le service des achats de l’Etat peut, lorsqu’il considère que ce niveau est le plus pertinent, décider qu’il appartient au préfet de région d’organiser les procédures de consultation et de conclure les marchés répondant à un besoin évalué au niveau régional (art. 8 du décret n° 2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l’Etat).

■ ■ ■ Centres d’action sociale. L’instruction n°87-117 MO du 7 octobre 1987 relative aux centres communaux et intercommunaux d’action sociale et caisses des écoles précise que « le budget de l’établissement public local (CCAS ou caisse des écoles) qui choisit de rattacher sa comptabilité à celle de la commune, reste distinct de celui de la commune de rattachement ». Par conséquent, l’appréciation des seuils de passation se fait au niveau du CIAS puisque les modalités d’appréciation de ces seuils ne diffèrent pas selon que le CIAS est rattaché ou non à une collectivité.Par ailleurs, les besoins exprimés au niveau des budgets annexes que gère le CIAS devront être cumulés avec ceux du budget principal pour connaître les procédures applicables pour les achats de l’ensemble des services gérés par le CIAS (Appréciation des seuils de passation des marchés d’un centre intercommunal d’action sociale – Etude de cas MINEFI, Novembre 2005)

Article R2121-3 

La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur lance la consultation.

Fractionnement abusif

Article R2121-4 

L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent livre en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y sont prévues.

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■ ■ ■ Saucissonnage. Les acheteurs ne sauraient fractionner le montant de leurs marchés afin d’alléger leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Est reconnue comme irrégulière la pratique du « saucissonnage » du marché qui consiste à passer plusieurs procédures de faible montant, pour des besoins de même nature, pour rester en-deçà des seuils de procédures formalisées (CDBF, 3 mai 2018, n° 220-783).

Le « saucissonnage » s’apparente à un fractionnement artificiel des commandes aboutissant à se soustraire aux obligations concurrentielles, dans le but d’éviter le recours à une procédure formalisée ou de favoriser certaines entreprises. Ce fractionnement peut alternativement être opéré à l’échelle d’une prestation ou à celle de l’organisme, en lien avec l’organisation des achats retenue par la structure. Le Code des marchés publics de 2001 renvoyait les acheteurs à une nomenclature très détaillée en matière de fournitures et de services et à la notion d’opérations ou d’ouvrage en matière de travaux. Le Code de 2006 supprime le caractère obligatoire des nomenclatures. Pour autant lorsque le pouvoir adjudicateur établit un avis d’appel public à la concurrence communautaire, il est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary, modifié par le règlement n°213/2008 du 28 novembre 2007 (Guide d’audit d’un marché public, CHAI 2016).

Est sanctionné par la CDBF le pouvoir adjudicateur s’étant abstenu de mettre en œuvre les procédures formalisées de passation pour dix marchés litigieux et ayant scindé ses marchés pour rester sous le seuil des procédures – Cour de Discipline Budgétaire et Financière, Arrêt du 3 mai 2018 « Office national des anciens combattants et victimes de guerre (ONAC-VG).

Section 2 : Prise en compte de la nature des prestations

Calcul des seuils des marchés de travaux

Article R2121-5

Pour les marchés de travaux, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l’acheteur lorsqu’ils sont nécessaires à l’exécution des travaux.

Il y a opération de travaux lorsque l’acheteur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.

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La définition du besoin, DAJ 2019

Une fois le besoin défini, l’acheteur doit procéder au calcul de sa valeur estimée afin notamment de pouvoir identifier la procédure à mettre en œuvre pour son marché public. Le montant estimé du besoin est déterminé conformément aux articles R. 2121-1 à R. 2121-9 du code (marchés publics classiques) . A cet égard, l’acheteur ne saurait se soustraire à la règlementation relative à la commande publique en scindant de manière artificielle ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres. La valeur estimée du besoin est calculée sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés publics envisagés. A cet égard, les périodes de reconductions, les options ainsi que les éventuelles primes prévues au profit candidats doivent être prise en compte pour le calcul. Elle s’apprécie au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage la procédure de passation du marché public. La méthode de calcul de la valeur estimée du besoin diffère selon qu’il s’agit d’un marché public de travaux ou d’un marché public de services et de fournitures.

Pour évaluer la valeur estimée d’un marché public de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération (CJCE, 5 octobre 2000, aff. C-16/98) qui peut porter sur plusieurs ouvrages, à laquelle on ajoute la valeur estimée des fournitures et des services nécessaires à leur réalisation que l’acheteur met à la disposition des titulaires (par exemple, une consommation d’électricité, un stock de briques).

L’opération de travaux ne peut être scindée en fonction de l’objet des travaux, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, lorsqu’ils sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.

Constitue ainsi une opération de travaux unique l’ensemble des marchés publics de travaux conclus presque simultanément entre les mêmes parties et ayant le même objet (CE, 26 juillet 1991, n° 117717) ainsi que des marchés publics conclus simultanément pour la réalisation de trottoirs en divers endroits d’une même commune (CE, 26 septembre 1994, n° 122759) ou des travaux d’étanchéité de peinture effectués par un même acheteur pour la réfection et le fonctionnement de deux châteaux d’eau à des dates rapprochées (CE, 8 février 1999, n° 156333).

■ ■ ■ Appréciation du seuil de 25 000 € en matière de travaux. L’acheteur doit prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération (qui peut porter sur plusieurs ouvrages), à laquelle doit être ajoutée la valeur estimée des fournitures et des services nécessaires à leur réalisation que l’acheteur met à la disposition des titulaires et ce, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer. Ainsi, si l’acheteur recourt à plusieurs marchés publics de travaux pour la réalisation de son opération, il devra tenir compte de la valeur estimée de l’ensemble des travaux compris dans ces différents marchés publics, sur leur durée totale, pour déterminer si son besoin est bien inférieur à 25 000 euros HT (QE AN n° 6870 24/04/2018).

Ainsi, des travaux d’électricité et de peinture à effectuer sur une école devront être additionnés. Il en est de même des travaux à exécuter sur différents segments de la voirie communale (DAJ, MP n°1/2001, p. 12).

Notion d’opération

La notion d’opération doit s’entendre comme « l’ensemble des mesures envisagées pour la réalisation d’un projet » (QE n° 53262, 6 nov. 2000, JOAN (Q), 2 avr. 2001). Le juge, administratif ou communautaire, recherche l’unité du projet à partir d’un faisceau d’indices tels la nature des travaux, leur lieu et leur calendrier d’exécution (unité de temps, de lieu, d’action).

■ ■ ■ Faisceau d’indices. L’appréciation de la notion d’opération doit être effectuée en prenant en compte les circonstances de chaque affaire. La jurisprudence administrative applique la méthode du faisceau d’indices et se réfère à l’objet des différents contrats afin de rechercher l’unité fonctionnelle des projets.

Le Conseil d’Etat a par exemple retenu comme critères d’une opération unique, des procédés techniques identiques, un avis unique d’information et le fait que les travaux devaient être effectués à des dates identiques dans les mêmes délais (CE, 26 sept. 1994, Préfet de l’Eure et Loir, CE, 14 janvier 1998, Conseil régional de la région Centre, CAA Lyon, 23 juin 1994, Sté Merx). La programmation financière est aussi un critère pour détermier s’il y a ou non une opération unique (DAJ, MP n°2/2000, p. 7).

Ainsi, la passation de quatre marchés portant sur la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d’une même commune constitue une opération (CE, 26 sept. 1994, Préfet de l’Eure et Loir) ; de même que les travaux d’étanchéité et de peinture réalisés sur deux chateaux d’eau (CE, 8 févr. 199, Synd. des eaux de la Gâtine)

■ ■ ■ Réhabilitation. « il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés tant de première instance que d’appel que les travaux (…) consistaient en la réalisation d’opérations de rénovation dans quatorze établissements d’enseignement distincts, situées dans onze communes différentes, réparties sur la totalité du territoire départemental, que dans chacun des établissements devaient intervenir, selon des combinaisons différentes, des corps de métiers variés, faisant appel, en fonction de la nature, de la date de construction et de la configuration des bâtiments concernés, à des techniques elles-mêmes différentes, pour des montants variables en fonction de la prestation requise ; que par suite, et alors même que les travaux en question s’inscrivaient dans le cadre d’un projet global d’entretien et de rénovation des bâtiments scolaires départementaux, qu’ils ont été décidés simultanément, qu’ils ont été financés sur la même ligne budgétaire, qu’ils devaient tous être exécutés pour des raisons tenant au fonctionnement même des établissements, pendant la période des vacances scolaires, et qu’ils ont pu, pour certains d’entre eux, faire ensuite l’objet de marchés avec les mêmes entreprises, lesdits travaux ne sauraient, en l’état de l’instruction, être regardés comme se rapportant dans ensemble à une même opération au sens des dispositions précités de l’article 27 du Code des marchés publics » (CAA Bordeaux, ord. 2 oct. 2002, Département des Hautes-Pyrénées).

■ ■ ■ Scénographie – Installations provisoires. l’installation provisoire de locaux en éléments préfabriqués au pied de l’Arc de Triomphe à Paris, pour l’opération dite village du personnel forment une opération unique (CAA Paris, 30 mars 2009, n° 07PA00489)

Notion d’ouvrage

Si la notion d’opération peut correspondre à la notion d’ouvrage, elle n’est pas nécessairement identique. Elle apparaît en effet dans certains cas plus large que celle-ci (DAJ, MP n° 4/2001, p. 6). Ainsi, s’agissant de la réalisation de travaux d’entretien et de réparation, le Conseil d’Etat a jugé par exemple que des travaux d’étanchéité et de peinture effectués par un établissement public de coopération communale sur deux châteaux d’eau situés sur des communes différentes revêtait le caractère d’une seule opération ayant trait à la réfection et au fonctionnement de ces ouvrages (CE, 8 févr. 1999, Syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine, n° 156333).

La définition des besoins, DAJ 2017

L’ordonnance 2015-899 définit la notion d’ouvrage, conformément au droit communautaire (1), comme désignant le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique (art. 5). Il en résulte que peuvent constituer un ouvrage des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.

(1) CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98.

Prestations de services associées aux travaux

■ ■ ■ Appréciation distincte des marchés de travaux. Bien que la maîtrise d’oeuvre s’insère dans une opération de travaux, son montant n’a pas à être additionné au seuil des marchés de travaux (Tel. marchés publics, Janv. 1994, n°182, p. 6). Le code des marchés publics de 2006 range en effet la maîtrise d’oeuvre au nombre des prestations de services ; les règles d’évaluation des seuils sont donc celles de ces derniers (« caractéristiques propres »).

Les seuils sont donc à évaluer en prenant en compte la seule rémunération du maître d’oeuvre et non le coût total de l’ouvrage (CE, 3 mars 1995, Cne Rombas c/ Muller : Rec. 1995, p. 899)

■ ■ ■ Appréciation des seuils des marchés de services concourant à la construction d’un ouvrage. Pour déterminer le périmètre de l’unité fonctionnelle en matière de construction immobilière, il appartient au pouvoir adjudicateur de regrouper les prestations de services qui peuvent être regardées comme concourant à la réalisation de l’ouvrage. Pour déterminer si les prestations de service présentent des caractéristiques propres similaires, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur les aspects techniques des prestations suivant une logique de métiers. Ainsi, peuvent être considérées comme homogènes les prestations fournies par une même catégorie de professionnels. Quelle que soit la méthode retenue, la maîtrise d’oeuvre dans son ensemble, l’assurance, la programmation, le contrôle technique et la coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs apparaissent comme distinctes les unes des autres (QE n° 56136, 57200, JO AN 17 nov. 2009, p. 10909).

Identifier plusieurs services homogènes en fonction du déroulement chronologique de l’opération (études de faisabilité initiale, conception de l’ouvrage, suivi des travaux) procède d’une division qui ne prend pas en compte les notions de caractéristiques propres et d’unité fonctionnelle. En effet, elle conduit à regarder les différents éléments de la maîtrise d’oeuvre comme constituant autant de prestations distinctes alors qu’ils constituent ensemble un même service homogène (QE n° 56136, 57200, JO AN 17 nov. 2009, p. 10909).

■ ■ ■ Maîtrise d’oeuvre. Les missions de maîtrise d’oeuvre, y compris la mission de base définie par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993, les éléments de mission complémentaires tels que les études de diagnostic (en réhabilitation) ou la mission d’ordonnancement-pilotage-coordination, concourent directement à la réalisation de l’ouvrage. Elles comportent certaines spécificités intrinsèques tenant à la sélection, aux fonctions et à la rémunération des maîtres d’oeuvre. Enfin, s’il est vrai que plusieurs opérateurs sont susceptibles d’exécuter indifféremment certains éléments de ces missions (architectes, ingénieurs conseils, économistes de la construction), ces mêmes opérateurs se regroupent fréquemment en cotraitance ou en sous-traitance. Les missions de maîtrise d’oeuvre constituent donc dans leur ensemble un service homogène (QE n° 56136, 57200, JO AN 17 nov. 2009, p. 10909).

■ ■ ■ Les prestations d’assurance, de programmation, de contrôle technique et de coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs, en revanche, se distinguent nettement des missions de maîtrise d’oeuvre, tant en ce qui concerne leur objet que leurs caractéristiques propres. Elles ne concourent pas directement à la réalisation de l’ouvrage et obéissent à une logique propre de métiers. L’interprétation proposée par l’auteur de la question qui conduit à identifier plusieurs services homogènes en fonction du déroulement chronologique de l’opération (études de faisabilité initiale, conception de l’ouvrage, suivi des travaux) procède d’une division qui ne prend pas en compte les notions de caractéristiques propres et d’unité fonctionnelle ((QE n° 56136, 57200, JO AN 17 nov. 2009, p. 10909).

■ ■ ■ Méthode indicative d’évaluation du montant des marchés. Le guide à l’intention des maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de maîtrise d’œuvre, édité par le Ministère de l’Equipement et la MIQCP, permet aux maîtres d’ouvrage d’apprécier le montant probable des honoraires de la maîtrise d’œuvre, pour une mission de base, sans études d’exécution (bâtiment). Le montant des honoraires est estimé en appliquant le taux indicatif au montant prévisionnel des travaux.  Cette estimation ne tient pas compte de la complexité de l’opération, les coefficients de complexité pouvant varier de 0,60 à 1,80.

■ ■ ■ Etudes d’aménagement, d’urbanisme. Des prestations de nature différente telles que des études sectorielles utilisées par exemple pour l’élaboration d’un ScoT n’ont pas lieu d’être cumulées pour déterminer la procédure applicable à chacun des marchés correspondants. Cette appréciation pourra notamment se faire au regard des compétences requises, de l’indépendance des études les unes par rapport aux autres, etc… A l’inverse, une étude diagnostic et des développements sectoriels qui lui sont nécessaires indissociablement rattachés (démographie, habitat, déplacement, etc…) et dont elle assure la synthèse, seront considérés comme une prestation homogène (Guide relatif aux principes généraux et modalités d’organisation des mises en concurrence en matière d’études d’aménagement, d’urbanisme et de déplacements, Ministère de l’équipement, août 2004).

Calcul des seuils des marchés de fournitures et services

Article R2121-6 

Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.

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La règlementation établit une distinction pour les achats répétitifs en matière de fournitures et de services. En effet, le décret du 25 mars 2016 prévoit que pour les marchés publics de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée peut être calculée sur la base :

  • Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l’exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public,
  • Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l’exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public.

La définition du besoin, DAJ 2019

En matière de marchés publics de services et de fournitures, l’acheteur, pour déterminer la valeur estimée de son besoin, doit prendre en compte la valeur totale des services susceptibles d’être regardés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle (Art. R. 2321-4 du code (marchés publics de défense ou de sécurité)). En tout état de cause, le choix entre ces deux formules ne doit en aucun cas être effectué pour permettre de soustraire les marchés publics aux règles de procédures fixées par le droit des marchés publics.

L’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à un autre et qu’il lui appartient d’apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d’exemple, une paire de ciseaux constitue une fourniture de bureau pour une administration centrale mais peut relever de la catégorie de matériel chirurgical pour un établissement public hospitalier. Lorsqu’il s’agit pour l’acheteur d’acquérir des services ou des fournitures répondant à des besoins ponctuels, il doit procéder à l’estimation de la totalité des prestations concernées sur toute la durée du marché public. En revanche, lorsqu’il s’agit de répondre à des besoins récurrents, l’article R. 2121-7 du code (marchés publics classiques) prévoit deux méthodes de calcul de la valeur estimée du besoin. Ainsi, l’acheteur peut tout d’abord se référer au montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou en fin d’exercice budgétaire, tout en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public. .

Lorsqu’il s’agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d’un même projet, l’acheteur peut prendre en compte, comme référence, la notion d’unité fonctionnelle.

Cette notion, qui doit s’apprécier au cas par cas et en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de service ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation du projet et faisant partie d’un ensemble cohérent est à prendre en compte de manière globale (Voir par exemple CAA Lyon, 2 juin 2004, Société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271).

Caractéristiques propres

■ ■ ■ Définition. Sont considérés comme homogènes à raison de leurs caractéristiques propres les marchés publics de fournitures ou de services « présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée » (art. 5.11 Dir. 2014/24 UE).

Par exemple : Considérant que l’un des deux bons de commande signés le 22 février 2008 portait sur 120 chaises de classe pour un montant de 14 400 euros HT, 120 autres chaises pour un montant de 17 760 euros HT, 120 tables ergonomiques réglables pour un montant de 80 400 euros HT, 20 lits de camp pliables pour un montant de 4 360 euros, 5 tables pour un montant de 6 475 euros HT et 10 tapis de sol pour un montant de 1 280 euros HT ; que le second bon de commande signé le même jour portait sur 600 litres de peinture de traçage pour un prix de 46 800 euros HT, une paire de filet de football pour 498 euros HT, 10 haies réglables au prix unitaire de 128 euros HT, 500 rouleaux de papier hygiénique pour un prix total de 13 000 euros, soit 26 euros l’unité, et 500 rouleaux d’  » essuie-main  » pour un montant total de 12 000 euros, soit 24 euros l’unité ; que les parties ne soutiennent pas que ces montants commandés étaient supérieurs au montant estimé des besoins ; qu’ainsi, pour l’application du II précité de l’article 27 du code des marchés publics, le montant estimé des besoins de fournitures de mobilier scolaire s’élevait à 124 675 euros HT, celui des fournitures et équipements destinés au stade municipal à 48 875 euros HT et celui des produits d’hygiène à 25 000 euros HT (CAA, 20 juin 2013, req. n° 11BX02368).

■ ■ ■ Indifférence du nombre d’entreprises. De la même façon qu’en matière de travaux, le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer est indifférent (QE AN n° 6870 24/04/2018).

■ ■ ■ Besoin ponctuel. En cas de besoin ponctuel la valeur à prendre en considération pour déterminer si un marché public peut être négocié sans publicité ni mise en concurrence, en application du 8° du I de l’article 30 du décret no 2016-360, est celle de l’ensemble des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés dans le cadre d’un ou de plusieurs contrats en tenant compte de la durée totale de ceux-ci (QE AN n° 6870 24/04/2018).
■ ■ ■ Besoin nouveau. La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, lorsqu’une modification du marché public en cours d’exécution n’est juridiquement pas envisageable, à la conclusion d’un nouveau marché public. La procédure de passation de ce nouveau marché sera à déterminer en application des règles précitées (DAJ, la définition du besoin, 09/08/2017).
■ ■ ■ En cas de besoin régulier, la valeur estimée du besoin doit être calculée de la même manière à la différence près que ce calcul s’effectue nécessairement à partir d’un décompte annuel. Ainsi, quand bien même son ou ses marchés publics seraient d’une durée inférieure à un an, l’acheteur doit prendre en compte la valeur des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés sur une période minimale d’un an pour déterminer la procédure applicable.
Le montant des services dont un acheteur public envisage l’achat doit être cumulé dès lors que ceux-ci peuvent être considérés comme homogènes par référence aux deux critères alternatifs de l’article 21 2° du décret 2016-360 que sont : les caractéristiques propres des services considérés, c’est-à-dire leur similarité intrinsèque ; la constitution d’une unité fonctionnelle qui peut être relevée lorsque les services considérés participent de la même finalité ou concourent à un même objet (QE n° 56136, JO AN 17 nov. 2009, p. 10909).
Lorsque son besoin est régulier, la valeur estimée doit nécessairement être calculée sur la base soit du montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents, en tenant compte des évolutions susceptibles d’intervenir, soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l’exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public (QE AN n° 6870 24/04/2018).
■ ■ ■ Besoin ne présentant pas un caractère de régularité. Il est toutefois à souligner que le code des marchés publics traite des besoins présentant un caractère de régularité à fin de définition de la notion d’homogénéité. Il s’ensuit a contrario qu’un besoin nouveau mais ne présentant pas un caractère de régularité, sans nécessairement être « imprévisible » devrait pouvoir être apprécié à son seul niveau, sans être computé avec une quelconque famille homogènePar exemple, si un pouvoir adjudicateur organise de manière très exceptionnelles quelques formations durant une année et sous réserve que celles-ci ne constituent pas un ensemble ou une suite logiquement programmable, chacune de ces formations pourra être appréciée séparément pour la détermination des seuils (DAJ, MP n°2/2000, p. 7).
Mais si ces formations se renouvellent l’année suivante, elles présenteront cette fois-ci un caractère de régularité…
Le cas détaillé par la Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances nous semble également devoir rentrer dans ce dernier cadre, malgré l’utilisation large qu’elle fait de la notion de « besoins nouveaux » : « Un établissement public administratif national passe un marché de trois ans pour l’assurance de son patrimoine, et doit par ailleurs assurer ponctuellement du mobilier pour une ou plusieurs expositions qui sont prévues durant cette période de trois ans : Pour le marché relatif à l’assurance de son patrimoine mobilier, l’établissement public devra prendre en compte la durée contractuelle du marché et le montant total des prestations correspondant à cette durée, y compris les prestations relatives aux expositions projetées, en se basant sur une estimation sincère et raisonnable de ses besoins.En revanche, pour l’assurance relative à une exposition qui ne serait pas prévue au moment de la passation du contrat d’assurance, il se trouve confronté à la survenance de besoins nouveaux, alors même que précédemment les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable. Il peut donc passer un nouveau marché, dont la procédure de passation sera déterminée en fonction du seul montant des nouveaux besoins. Ainsi, si le montant de la prime pour l’assurance de cette exposition est inférieur à 133 000 € HT, il peut procéder à un marché passé selon une procédure adaptée »

 

Unité fonctionnelle

■ ■ ■ Présentation. La notion d’unité fonctionnelle est plus large que celle de marchés. Elle vise le ou l’ensemble des marchés qui se rattachent à un même projet ou poursuivent une finalité identique.

Elle est au demeurant plus large que celle de « caractéristiques propres ». Si la notion de « caractéristiques propres » semble ne pas s’appliquer au delà des procédures donnant lieu à publicité et mise en concurrence, tel n’est pas le cas de l’unité fonctionnelle. En effet, le choix entre une procédure adaptée et une procédure formalisée devra prendre en compte l’ensemble des besoins liés à l’opération envisagée ou, le cas échéant, déjà réalisés. Il ne sera pas possible de faire l’économie d’une attribution en CAO dès lors que le projet, même passé sans mise en concurrence, sera dans son ensemble supérieur aux seuil des procédures adaptées.

■ ■ ■ Computation des unités fonctionnelles ou des prestations non homogènes. Sous l’empire du Code de 2001 consacrant la notion d’ « ensemble unique », la DAJ considérait que seul le montant total de l’acquisition devait être comparé aux seuils et non la totalité des ensembles uniques de livraison effectués au cours d’une année. Dans l’hypothèse de marchés pluri-annuels, c’est le coût total de l’acquisition à réaliser qui doit être pris en compte même si les livraisons s’étalent sur plusieurs années. Elle considérait que chaque ensemble unique devait être évalué individuellement et préconisait de ne pas cumuler les différents ensembles uniques de livraison au sein d’une même famille homogène (DAJ, MP n°1/2002, p. 11).

■ ■ ■ Accords cadres. Les accords cadres sont considérés comme une unité fonctionnelle (les accords cadres, DAJ 2017). Ils n’ont donc pas à être pris en compte au titre des besoins de l’année pour le calcul des marchés relevant de la même ligne de nomenclature.

■ ■ ■ Exemples d’unité fonctionnelle en prestation de service. Considérant que la mission confiée à la société PR’OPTIM par le syndicat mixte de l’Arbois, aux termes du bon de commande n° 2010/994 du 23 février 2010 comprenait les phases suivantes :  » état des lieux / recueil auprès des partenaires / le recensement et analyse / prise de connaissance auprès des prestataires / assistance au maître d’oeuvre  » ; que le second bon de commande n° 2010/195, portant  » mission de programmation d’un restaurant et d’un centre de bien être  » sur ce même site, comprenait les phases suivantes :  » état des lieux / programme général / recueil auprès des partenaires / recensement et analyse / prise de connaissance auprès des prestataires / assistance au maître d’ouvrage pour la sélection du groupement  » ; que si ces deux missions ont porté, l’une sur le contexte et la faisabilité de l’opération d’aménagement du site de l’Europôle, l’autre sur la programmation de l’opération elle-même, elles constituent toutefois, compte tenu de leur objet, un ensemble homogène représentant une unité fonctionnelle au sens de l’article 27 du code des marchés publics ; que leur fractionnement en deux contrats d’un montant inférieur à 20 000 euros hors taxes, a eu pour effet de les faire échapper à l’obligation de publicité préalable prévue par l’article 40 du code des marchés publics (CAA Marseille, 26 février 2018, n° 17MA00088).

Considérant que la convention litigieuse, qui a un caractère onéreux et vise à répondre à un besoin de la commune de Semur-en-Auxois, constitue un marché public ; qu’il résulte de l’instruction qu’outre le marché en cause, la commune de Semur-en-Auxois a passé deux autres marchés ayant pour objets respectifs l’optimisation des coûts sociaux et l’optimisation de la gestion domaniale ; que ces marchés, visant à optimiser les ressources et les dépenses de cette collectivité après avoir procédé à un audit et à une étude juridique, répondent à une même logique de métier et remplissent la même fonction économique et technique ; qu’ils relèvent, par suite, d’une catégorie homogène de services au sens de l’article 27 du code des marchés publics (CAA LYON, 15/05/2014, n° 13LY01309, Inédit au recueil Lebon)

■ ■ ■ Besoin imprévisible. Le besoin imprévisible, au sens de la circulaire portant guide d’application du code des marchés publics doit être pris en compte, de la même façon que l’unité fonctionnelle, à son propre niveau sans computation avec les autres achats relevant de la même ligne de nomenclature.

La notion de besoins « imprévisibles » est interprétée de manière stricte par le juge et ne peut en aucun cas suppléer une carence du pouvoir adjudicateur dans l’évaluation de ses besoins. Il s’agit d’une situation extrêmement rare qui ne doit normalement pas être appelée à se renouveler (DAJ, MP n°1/2002, p. 12). La confusion entretenu entre les besoins nouveaux et imprévisibles par la circulaire de 2009 est sur ce point préjudiciable.

■ ■ ■ Faisceau d’indices. La jurisprudence administrative applique la méthode du faisceau d’indices et se réfère à l’objet des différents contrats afin de rechercher l’unité fonctionnelle des projets. Cette méthode est similaire à celle prévalant pour la détection de l’opération en matière de travaux (cf. infra).

■ ■ ■ Appréciation des seuils. Les seuils, en cas d’unité fonctionnelle, doivent être appréciés globalement, c’est à dire par rapport à l’ensemble des prestations à réaliser et on pas lot par lot ou marché par marché. Une unité fonctionnelle peut donc correspondre à plusieurs marchés.

Toutefois, ainsi que le soulignait la DAJ, les notions d’unité fonctionnelle ou d’opération et de caractéristiques propres peuvent jouer alternativement pour l’appréciation des seuils (DAJ, MP n°2/2000, p. 7). Alternativement ne signifie pas cumulativement ; il n’est donc pas possible de ventiler des prestations poursuivant la même finalité au sein de plusieurs rubriques de nomenclature ou en se servant à la fois de l’unité fonctionnelle et de la nomenclature pour rester en deçà des seuils.

Exemples

■ ■ ■ Equipement mobilier. Des marchés qui avaient pour objet l’équipement en mobilier et fournitures diverses de dix lycées et avaient été conclus à la même date avec un seul fournisseur, doivent être regardés comme constituant une opération unique dont le montant excède le seuil de 700 000 F et ne pouvaient pas, par suite, être passés suivant la procédure des marchés négociés (CE, 14 janvier 1998, n° 155409, Conseil régional de la région Centre) ; de même s’agissant de l’approvisionnement en produits laitiers de plusieurs établissements scolaires (CE, 29 juill 1994, Caisse des écoles d’Epinay sur Seine, n° 124078)

■ ■ ■ Réorganisation de services. Doivent être cumulés au titre une même opération pour apprécier le seuil de procédure les marchés « compte tenu de leur objet et de leurs conditions d’exécution » : d’une part, un marché portant sur la réorganisation financière de la mairie d’un montant de 683.802 F., et d’autre part, les marchés conclus l’année précédente, l’un avec les mêmes titulaires portant sur la restructuration des services administratifs, comptables et financiers de la mairie, d’un montant mensuel de 60.000 F TTC, renouvelable par tacite reconduction, et un troisième marché passé avec un autre titulaire portant également sur la réorganisation financière de la mairie prévoyant des interventions ponctuelles rémunérées sur un taux horaire de 750 F HT (sous l’empire de l’ancien Code, cf. CAA Paris, 22 juin 2004, n° 00PA02611, Commune de Bussy Saint-Georges).

■ ■ ■ Organisation d’un événement. La conception, la réalisation, la communication, la gestion et l’accompagnement d’évènements pour promouvoir l’image de la ville d’Ozoir dans le cadre de la Coupe du monde de football 1998 » relèvent d’une seule opération bien que les prestations aient été attribuées dans un premier temps à une entreprise puis à une SEM créée pour l’occasion (CAA Paris, 11 mai 2004, 00PA00781, inédit au recueil Lebon

De même s’agissant de l’organisation complète d’un colloque par un professionnel de l’organisation d’événements (DAJ, Exception à la règle d’allotissement, Déc. 2010).

■ ■ ■ Marchés de formation. Si l’acheteur souhaite par exemple lancer une formation transversale type sécurité, c’est l’ensemble des formations spécifiques incluses dans cette opération qui devra être pris en compte pour l’évaluation du type de procédure (formalisée ou non) qu’il conviendra de mettre en oeuvre (DAJ, MP n°2/2000, p. 7)

Calcul de la valeur estimée des besoins en fournitures et services réguliers

Article R2121-7 

Pour les marchés de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée du besoin est déterminée sur la base :

1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l’exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché ;

2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l’exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché.

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Nomenclature

■ ■ ■ Nomenclature adaptée. Le paragraphe 7.2 du manuel d’application de l’ancien code des marchés publics précisait : « L’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre, et qu’il lui appartient d’apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action ».

La définition du besoin homogène est donc laissée à l’appréciation de l’acheteur, qui peut se référer à titre principal à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary, vocabulaire commun pour les marchés publics de l’Union européenne qui permet de désigner l’objet du marché quelle que soit la langue utilisée) mais également à la nomenclature propre du pouvoir adjudicateur ou, à défaut, à la Nomenclature de fournitures et de prestations de services homogènes de 2001

Il sera par exemple possible de s’inspirer de la nomenclature du 13 décembre 2001 qui n’est désormais plus la référence obligatoire [abrogée par l’Arrêté du 13 décembre 2001] et qui peut donc être modifiée en fonction de la spécificité de chaque collectivité ou établissement. Dans la définition d’une nomenclature adaptée, il conviendra d’éviter le risque des deux excès inverses par rapport à l’objectif poursuivi, que seraient :

– une concentration excessive des prestations ayant pour effet de globaliser des prestations non analogues et donc d’imposer systématiquement une procédure formalisée ;
– une segmentation excessive ayant pour but d’éviter le recours à la procédure d’appel d’offres.

A minima, il est nécessaire de s’assurer que le choix de la méthode de computation (computation par famille homogène ou par unité fonctionnelle) obéit à une définition claire. Si la méthode retenue impacte fortement à la baisse le nombre de procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver que ce fractionnement correspond à des besoins de nature différente ou à la structure du marché des opérateurs économiques. En d’autres termes, l’impact doit être justifiable par des arguments objectifs  (Guide d’audit d’un marché public, CHAI 2016).

■ ■ ■  
Utilisation des codes CPV. Sauf si le PA a de bonnes raisons pour et la capacité à mener un travail de nomenclature propre, le recours au CPV est la solution la plus aisée et la moins coûteuse en temps de travail. Elle a aussi l’avantage de se couler dans les obligations prévues au-dessus des seuils européens (Guide d’audit d’un marché public, CHAI 2016).

■ ■ ■ Pertinence du critère budgétaire. L’inscription de plusieurs achats sur des lignes budgétaires différentes n’implique pas qu’ils ne se rattachent pas à une seule opération et que leurs montants ne doivent pas être cumulés pour déterminer la procédure applicable.

« alors même que ces deux marchés portaient sur des produits lactés susceptibles d’être distribués à différentes catégories d’élèves et qu’ils faisaient l’objet d’une imputation sur des chapitres différents du budget de la caisse des écoles, il s’agissait sous l’apparence de marchés distincts de la réalisation d’une même opération » (CE, 29 juill. 1994, Caisse des écoles d’Epinay-sur-Seine).

■ ■ ■ Prise en compte des logiques métier. Considérant que la convention litigieuse, qui a un caractère onéreux et vise à répondre à un besoin de la commune de Semur-en-Auxois, constitue un marché public ; qu’il résulte de l’instruction qu’outre le marché en cause, la commune de Semur-en-Auxois a passé deux autres marchés ayant pour objets respectifs l’optimisation des coûts sociaux et l’optimisation de la gestion domaniale ; que ces marchés, visant à optimiser les ressources et les dépenses de cette collectivité après avoir procédé à un audit et à une étude juridique, répondent à une même logique de métier et remplissent la même fonction économique et technique ; qu’ils relèvent, par suite, d’une catégorie homogène de services au sens de l’article 27 du code des marchés publics (CAA LYON, 15/05/2014, n° 13LY01309, Inédit au recueil Lebon)

■ ■ ■ Fournitures ou services relevant de plusieurs rubriques de la nomenclature. Ainsi que le relevait la DAJ sous l’empire du Code de 2001 ayant institué l’usage d’une nomenclature obligatoire, deux cas de figure peuvent se présenter (DAJ, MP n°1/2002, p. 11) :
– soit la totaité des prestations est homogène. Dans ce cas, la personne publique fait figurer un seul numéro de nomenclature sur les pièces du marché
– soit les prestations ne présentent pas d’homogénéité au regard de la nomenclature. Dans ce cas, il conviendra d’indiquer le ou les numéros de nomenclature de la ou des prestations dominantes. On peut considérer comme dominant un ensemble de prestations homogènes représentant l’essentiel du marché, les autres prestations figurant sur la facture étant accessoire.

La DAJ considérait au demeurant que si l’acheteur décide de regrouper plusieurs fournitures ou services appartenant à des familles homogènes différentes au sein d’un seul marché, même si celui-ci est alloti, c’est le montant global du marché qui devra être comparé au seuil et non pas l montant famille par famille ou lot par lot des produits qu’il regroupe (DAJ, MP n°1/2002, p. 11). Si une telle position pouvait éventuellement être soutenable dans l’hypothèe de l’usage obligatoire d’une nomenclature, faute désormais pour le code des marchés d’imposer ce référentiel il est préférable de prendre pour référence de computation la valeur de la famille dominante. Sortir de la computation ne serait, dans cette hypothèse, envisageable que pour des prestations pouvant être qualifiées d’unité fonctionnelles en application non d’un artifice contractuel mais des critères jurisprudentiels.

■ ■ ■  Services en lien avec une opération de travaux. Pour déterminer le périmètre de l’unité fonctionnelle en matière de construction immobilière, il appartient au pouvoir adjudicateur de regrouper les prestations de services qui peuvent être regardées comme concourant à la réalisation de l’ouvrage. Pour déterminer si les prestations de service présentent des caractéristiques propres similaires, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur les aspects techniques des prestations suivant une logique de métiers. Ainsi, peuvent être considérées comme homogènes les prestations fournies par une même catégorie de professionnels. Quelle que soit la méthode retenue, la maîtrise d’oeuvre dans son ensemble, l’assurance, la programmation, le contrôle technique et la coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs apparaissent comme distinctes les unes des autres (QE AN n° : 56136).

Exemples

■ ■ ■ Fournitures de mobilier. Considérant que l’un des deux bons de commande signés le 22 février 2008 portait sur 120 chaises de classe pour un montant de 14 400 euros HT, 120 autres chaises pour un montant de 17 760 euros HT, 120 tables ergonomiques réglables pour un montant de 80 400 euros HT, 20 lits de camp pliables pour un montant de 4 360 euros, 5 tables pour un montant de 6 475 euros HT et 10 tapis de sol pour un montant de 1 280 euros HT ; que le second bon de commande signé le même jour portait sur 600 litres de peinture de traçage pour un prix de 46 800 euros HT, une paire de filet de football pour 498 euros HT, 10 haies réglables au prix unitaire de 128 euros HT, 500 rouleaux de papier hygiénique pour un prix total de 13 000 euros, soit 26 euros l’unité, et 500 rouleaux d’  » essuie-main  » pour un montant total de 12 000 euros, soit 24 euros l’unité ; que les parties ne soutiennent pas que ces montants commandés étaient supérieurs au montant estimé des besoins ; qu’ainsi, pour l’application du II précité de l’article 27 du code des marchés publics, le montant estimé des besoins de fournitures de mobilier scolaire s’élevait à 124 675 euros HT, celui des fournitures et équipements destinés au stade municipal à 48 875 euros HT et celui des produits d’hygiène à 25 000 euros HT ; que ces montants étaient très supérieurs au montant de 4 000 euros HT au-dessous duquel le pouvoir adjudicateur est dispensé de recourir à la publicité ; qu’eu égard à la nature desdites fournitures, qui ne présentaient aucun caractère particulier, aucune circonstance n’était de nature à justifier que la commune s’affranchît des règles destinées à assurer les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures rappelées par le II précité de l’article 1er du code des marchés publics (CAA Nantes, 20/06/2013, n° 11BX02368)

■ ■ ■ Acquisition et maintenance de logiciels. Au vu des des prestations de services homogènes définies par l’arrêté interministériel du 13 décembre 2001 (nomenclature alors obligatoire), l’achat d’un progiciel d’une part, et sa maintenance, d’autre part, constituent des prestations homogènes distinctes justifiant la passation de marchés séparés ainsi qu’une appréciation autonome des seuils de passation (CAA Versailles, n°04VE01552, 10 mai 2005, OPDHLM du Val-d’Oise, Société Prem’ c/ Préfecture du Val-d’Oise, Inédit).

Commentaire : cette solution, si elle confirme le fractionnement opéré par la nomenclature de 2001, n’est pas nécessairement à suivre en pratique : l’achat et la maintenance d’un logiciel ne sauraient se concevoir dans des marchés séparés, dans la mesure où il s’agit d’achats imbriqués. Le plus souvent, seul le fournisseur est en mesure d’assurer la maintenance. La passation d’un marché avec un lot unique – ou la notion d’unité fonctionnelle en cas de maintenance concurrentielle – sera alors privilégiée, conduisant à apprécier globalement le seuil de passation.

■ ■ ■ Pose et restauration. La restauration d’une balustrade et la pose de cinq bancs en pierre, commandes adressées à une même société sous l’empire de l’ancien code, doivent se computer ensemble (TA Versailles, 15 février 2008, n° 0602980, AJDA 2008 p. 1284)

■ ■ ■ Opérations de communication. Régularité du recours à des marchés négociés par émission de bons de commande dès lors que “les achats ponctuels d’espaces dans la presse et les autres prestations de la campagne de communication relatives à la définition d’un message générique déclinable en plusieurs thèmes, à l’édition d’affiches, de dépliants et de cartes postales ainsi qu’à la réalisation de panneaux, confiées à différents intervenants ne sauraient être regardées, eu égard à la diversité de natures de services et d’opérateurs, comme constituant une opération unique dont le montant total excède le seuil fixé par l’article 321 du Code des marchés publics et devant donner lieu à un appel d’offres unique éventuellement alloti” (CAA Marseille, 27 avr. 2004, n° 01MA01393, Cne Nice c/ préfet Alpes-Maritimes).

■ ■ ■ Entretien des espaces verts. Les services de maintenance d’espace verts correspondent en génral à la réalisation d’une prestation homogène, visée par la rubrique 84-02 de la nomenclature de 2001. Il faut donc dans cette hypothèse prendre en compte la durée contractuelle du marché et cumuler le montant total des prestations correspondant à cette durée. Il n’est pas possible de considérer isolément les prestations de tonte, de taille et de traitement [sauf activité spécifique du pouvoir adjudicateur et traitée comme tel dans sa nomenclature achat], ni traiter isolément les quartiers d’une même ville car l’appréciation des seuils se fait au niveau du pouvoir adjudicateur [sauf niveau d’évaluation infra dument justifié en application de l’article 5 du Code] (DAJ, MP n°1/2002, p. 12).

■ ■ ■ Impact de la durée du marché sur la computation des seuils – livres. La durée du marché va avoir un impact déterminant sur l’estimation du besoin et donc dans la définition de la procédure de passation. Par exemple (tiré du guide de l’achat public de livres), dans une collectivité territoriale, pour un montant d’acquisition de livres estimé au maximum à 80 000 EUR par an, si la durée du marché est de :

    • 1 an : on passera un marché à procédure adaptée et sa publicité devra être adaptée au besoin
    • 2 ans : on passera un marché à procédure adaptée dont la publicité sera faite sur un support national
    • 3 ou 4 ans : on passera un marché sur appel d’offres dont la publicité sera faite sur un support national et au Journal officiel de l’union européenne.

 

INSTRUCTION DU 28 AOUT 2001 (abrogée)
pour l’application du code des marchés publics (décret no 2001-210 du 7 mars 2001)

 

Article 27
27.1. Caractéristiques communes à tous les marchés.Avant d’examiner les caractéristiques propres à chacune des trois catégories de marchés identifiées, il convient d’insister sur un certain nombre de points communs.
27.1.1. Importance de la définition des besoins.La définition précise d’un mode de computation des seuils confirme la nécessité pour la personne responsable du marché d’analyser et de déterminer précisément ses besoins avant toute décision de passation d’un marché.En effet, il suffit qu’un nouveau marché ou un avenant ou une décision de poursuivre porte le montant de l’opération au-dessus de l’un des seuils pour que la procédure liée à ce seuil soit irrégulière, ce qui est susceptible d’entraîner l’annulation du marché.

27.1.2. Computation des seuils par PRM.La comparaison du montant des achats aux seuils prévus par le code des marchés publics est réalisée par personne responsable des marchés.En conséquence, lorsque la personne responsable du marché autorise, sous son autorité, certaines personnes à procéder à des achats sur factures ou travaux sur mémoires, c’est le montant total des achats effectués de la sorte qui est comparé aux seuils en vigueur.

27.1.3. Calcul indépendant du nombre de fournisseurs.La valeur des travaux, fournitures ou services à prendre en compte ne peut être calculée par fournisseur ou prestataire. L’article 27 transpose les dispositions des directives européennes « marchés publics » relatives au mode de computation des seuils, et indique clairement que, désormais, il convient de cumuler les achats confiés à plusieurs prestataires s’ils sont relatifs à un même objet et répondent au mode de calcul défini dans cet article.

27.2. Les marchés de travaux.A la différence des marchés de fournitures ou de services, il n’est pas prévu de recourir à une nomenclature pour comparer le montant des achats réalisés par une personne responsable des marchés aux seuils fixés par le code des marchés publics.Pour évaluer le montant d’un marché de travaux, il convient de globaliser tous les travaux se rapportant à un même ouvrage ou une même opération. Ces deux notions méritent une définition.

27.2.1. La notion d’ouvrage.Le terme « ouvrage » est défini par les directives « travaux » et « secteurs spéciaux » comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».Cette notion a fait l’objet de précisions données par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt « Syndicat d’électrification de la Vendée » du 5 octobre 2000. Pour déterminer si des travaux d’entretien et d’extension sur des réseaux existants doivent être regardés comme portant sur un ouvrage unique, ou des ouvrages distincts, il convient d’apprécier la fonction économique et technique que remplissent ces réseaux.Au cas particulier, tenant compte, d’une part, du fait que les « réseaux » intercommunaux sont interconnectables, d’autre part, de la simultanéité des consultations et de la coordination assurée par le SYDEV, la Cour a jugé qu’il n’existait dans le département de la Vendée qu’un seul réseau de distribution électrique, le fait que les travaux de renforcement ou d’extension du réseau soient gérés et pris en charge dans chaque canton par un syndicat intercommunal distinct étant sans importance. En revanche, la Cour a estimé qu’il existait autant de réseaux d’éclairage public que de syndicats intercommunaux, dès lors que ces réseaux ne sont pas, d’un point de vue technique, nécessairement interdépendants, et que chaque syndicat intercommunal supporte la charge financière résultant de l’exploitation de son réseau.Cette notion est concrète et l’évaluation d’un marché de construction d’un bâtiment paraît assez facile à cerner.

27.2.2. La notion d’opération.La définition de l’opération est plus complexe bien que clarifiée par des jurisprudences récentes.Pour qualifier la notion d’opération, la jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achats. Des prestations connexes, se rattachant à un même ensemble, et dont l’achat a fait l’objet d’un projet global, sont donc considérées comme relevant d’une même opération.L’arrêt du Conseil d’Etat du 26 septembre 1994 « Préfet d’Eure-et-Loir » a considéré que la passation de quatre marchés pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d’une même commune constituait une même opération.Egalement, le Conseil d’Etat a, dans son arrêt du 8 février 1999, « Syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine » jugé que les travaux d’étanchéité et de peinture effectués par le syndicat relevaient d’une seule et même opération puisqu’ils portaient sur les mêmes ouvrages avec un objet identique : la réfection et le fonctionnement des deux châteaux d’eau.En droit français comme en droit communautaire, le critère de fonctionnalité, conduisant à considérer que relève d’une même opération l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation d’un besoin, est ainsi reconnu comme essentiel.En fait, une opération peut concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles d’une commune, ou au contraire ne concerner qu’une partie d’un même ouvrage, par exemple des travaux de peinture dans une partie d’un bâtiment public.Le principe de l’annualité budgétaire est déconnecté des notions d’opération ou d’ouvrage qui, bien évidemment, peuvent être pluriannuels ; dans ce cas, c’est le montant total des travaux relatifs à un ouvrage ou une opération qu’il faut prendre en compte, y compris sur plusieurs exercices budgétaires.C’est la personne publique qui décide de rattacher ses marchés de travaux à un ouvrage ou à une opération plus globale et cette prise de décision se traduira par une programmation unique dans l’année ou pluriannuelle selon les moyens disponibles. Toutefois, cette décision, qui se traduira par la passation de marchés, trouvera à s’appliquer sous le contrôle du juge car il est clair que si la personne publique conserve sa liberté de programmation et d’administration, le fractionnement abusif dans le but d’échapper aux règles du code reste prohibé.A titre d’exemple, il est possible de prendre le cas d’une délibération du conseil municipal décidant de réaliser des travaux de peinture dans les locaux de la mairie et d’une école. Dans ce cas, la PRM a la possibilité de passer un seul marché ou deux marchés distincts. Toutefois, le montant à prendre en compte pour le comparer aux seuils en vigueur et définir la procédure à mettre en oeuvre est celui de la totalité des travaux à effectuer sur les deux bâtiments en raison du fait que c’est une seule et même délibération qui a décidé la réalisation de ces travaux. Si ce total atteint le seuil de l’appel d’offres, la procédure de l’appel d’offres sera retenue pour les deux marchés.Enfin, il importe de souligner que l’achat de fournitures nécessaires à l’utilisation d’un ouvrage (exemple : les livres que l’on commence à acheter alors que la bibliothèque est en cours de construction) n’est pas considéré comme faisant partie de l’opération que constitue le marché de travaux.De même les études relatives à une opération de construction se rattachent à la catégorie des services et non à celle des travaux.

27.3. Les marchés de fournitures.Le caractère homogène des fournitures est défini par rapport à une nomenclature qui est adoptée par arrêté interministériel. Cette nomenclature liste des familles de produits au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à effectuer.La nomenclature présente plusieurs rubriques assorties d’un numéro et d’un intitulé ; chaque rubrique regroupe des produits élémentaires qui constituent une famille homogène et doivent en conséquence être agrégés.C’est à la personne responsable du marché qu’il appartient de définir le caractère homogène des fournitures et de mentionner clairement dans le marché le numéro et la rubrique de la nomenclature correspondants. Ces informations sont transmises au comptable.Deux cas sont prévus, qui nécessitent obligatoirement l’usage de la nomenclature déjà citée.

27.3.1. L’ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes.Il s’agit ici d’un besoin unique, c’est-à-dire isolé et spécifique même si l’achat réalisé fait l’objet de plusieurs livraisons, par exemple le renouvellement du mobilier d’une administration ou d’une école. Les livraisons peuvent s’étaler sur une période supérieure à l’année et le montant à prendre en compte est, comme pour les marchés de travaux, déconnecté de la règle de l’annualité budgétaire ; c’est le montant de toutes les livraisons qui est à additionner pour vérifier si les seuils de procédure sont atteints.

27.3.2. Les livraisons récurrentes de fournitures homogènes.Compte tenu du caractère récurrent, répétitif de certains besoins, comme le papier par exemple, la personne responsable du marché a la possibilité d’évaluer le montant de ses achats nécessaires pour une année civile.Ce calcul sur une année constitue pour l’acheteur public une facilité pratique mais il lui est toujours possible d’opter pour un marché pluriannuel. La contrainte minimum qui lui est imposée en matière de fournitures récurrentes est celle de la computation annuelle des achats à effectuer.Ainsi, un acheteur public dont le besoin annuel en petites fournitures de bureau (hors meubles) s’élève à 60 000 Euro aura la possibilité soit d’effectuer des achats non formalisés au fur et à mesure de ses besoins, soit de passer un marché formalisé pour plusieurs années pour ces fournitures.

27.4. Les marchés de services.Le caractère homogène des services est défini par rapport à la nomenclature qui liste des familles de services au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à effectuer.La nomenclature présente plusieurs rubriques assorties d’un numéro et d’un intitulé ; chaque rubrique regroupe des services élémentaires qui constituent une famille homogène et doivent en conséquence être agrégés.Il appartient à la personne responsable du marché de définir le caractère homogène des services et de mentionner clairement dans le marché le numéro et la rubrique de la nomenclature correspondants. Ces informations sont transmises au comptable.Trois cas sont définis pour les services. Ils s’appuient tous sur la nomenclature nécessaire à l’établissement du critère d’homogénéité de la prestation de services.

27.4.1. L’ensemble unique de prestations homogènes concourant à une même opération.A l’instar des marchés de fournitures, il s’agit d’un besoin de services isolé et spécifique à un moment donné, par exemple un audit à réaliser sur le fonctionnement d’un service ou une action de formation professionnelle ponctuelle et identifiée (formation sur l’euro) qui viendra se rajouter à un plan de formation classique et qui n’aura pas forcément pu être intégrée dans les besoins courants.La notion d’opération de services peut se définir comme un ensemble d’achats de services appartenant à une même famille homogène et qui participent à la réalisation d’un même objectif défini par la personne responsable du marché.L’opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même d’identifier, au sein d’une même famille homogène de services, un besoin qu’elle peut isoler et qui fera l’objet d’une action particulière justifiant qu’un marché distinct soit passé pour cette opération.Pour apprécier la notion d’opération, la jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achat.Ainsi, des prestations de services correspondant à une même catégorie mais ayant des objets différents pourront être comptabilisés séparément puisqu’il s’agira d’opérations différentes. Les marchés de formation professionnelle en sont un bon exemple : une formation organisée pour la sensibilisation à l’euro et une formation réalisée pour la préparation aux concours administratifs pourront ne pas être comptabilisées ensemble pour la computation des seuils. De même, l’impression d’un dépliant relatif à une nouvelle application informatique et celle d’un guide sur la taxe professionnelle sont des services appartenant à une même famille homogène de services mais peuvent être séparément comparées aux seuils du code car elles diffèrent par leur objet.

27.4.2. Les réalisations récurrentes de prestations homogènes concourant à une même opération.En matière de services, la notion de réalisations récurrentes de prestations homogènes couvre des prestations dont l’acheteur public a un besoin courant et répété. Il s’agit souvent de prestations dont il aura besoin tout au long de son existence. A titre d’exemples non limitatifs, peuvent être considérés comme des prestations récurrentes les services de formation professionnelle, de maintenance ou de certification comptable.La notion d’opération de services peut se définir comme un ensemble d’achats de services appartenant à une même famille homogène et qui participent à la réalisation d’un même objectif défini par la personne responsable du marché.L’opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même d’identifier, au sein d’une même famille homogène de services, des besoins qu’elle peut regrouper et qui feront l’objet d’un marché distinct passé pour cette opération.Il s’agit d’une souplesse apportée aux achats publics qui, en contrepartie, ne doit faire l’objet d’aucun détournement, notamment sous la forme d’un fractionnement abusif entre des prestations très proches qui relèvent d’une même opération.Enfin il convient de souligner que, comme pour les fournitures qui présentent un caractère récurrent, le code des marchés publics autorise l’acheteur à se limiter à une estimation de sa consommation annuelle. Cette souplesse ne fait toutefois pas obstacle à ce que l’acheteur qui décide d’organiser ses achats sur un plus long terme passe un marché pour plusieurs années. Dans ce cas, ce sera le montant estimé de ce marché qui devra être comparé aux seuils prévus par le code.

27.4.3. Réalisation continue de prestations homogènes.Les services peuvent concerner une troisième catégorie de marchés qui ne fait pas appel à la notion d’opération utilisée pour computer les seuils des deux catégories précédentes mais se caractérise par l’idée de réalisation continue de prestations homogènes. Dans ce cas, il n’y a pas d’interruption des services dans le temps. Les contrats d’assurance, de maintenance, de téléphonie ou de nettoyage entrent dans ce cas de figure et il faut, dans cette hypothèse, prendre en compte la durée contractuelle du marché et cumuler le montant total des prestations correspondant à cette durée.Les dispositions de cet alinéa sont à combiner avec l’article 15 du code relatif à la durée des marchés. En effet, sauf dispositions spécifiques à certains marchés, une remise en concurrence périodique est nécessaire et l’acheteur public ne peut se satisfaire de marchés d’une durée trop importante qui contredirait le principe d’efficacité de la commande publique énoncé à l’article 1er du code.

27.5. Les marchés portant sur plusieurs familles homogènes de services.Lorsqu’un marché permet d’acquérir des fournitures ou des services appartenant à plusieurs familles homogènes différentes, qu’il y ait ou non des lots distincts dans le marché, c’est le montant total du marché qui est à comparer aux seuils prévus par le code.

27.6. Les marchés aménagés.Il est nécessaire de préciser ici le mode de computation des seuils à utiliser pour certains cas particuliers de marchés : les marchés mixtes, les marchés allotis, les marchés fractionnés et les marchés reconduits.

27.6.1. Les marchés mixtes.L’article 1er du code indique que « lorsqu’un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des produits à fournir ».En conséquence, selon la qualification du marché donnée en fonction de la prestation dominante, il convient de se reporter à la catégorie concernée : marché de fournitures ou marché de services.Dans tous les cas, le montant à comparer aux seuils en vigueur est celui de la totalité des prestations, fournitures et services cumulés.Le cas de marchés mixtes comportant des travaux n’est pas envisagé car la présence de travaux entraîne par elle-même la qualification de marchés de travaux. Sur ce point, il est rappelé que les marchés de maîtrise d’oeuvre sont des marchés de services indépendants des marchés de travaux consécutifs et qu’ils n’ont pas à être cumulés avec ceux-ci pour le calcul des seuils.

27.6.2. Les marchés allotis.L’article 27 est clair sur la valeur à prendre en compte en matière de marchés comportant des lots : il faut considérer la valeur estimée de la totalité des lots.

27.6.3. Les marchés fractionnés.Le cas des marchés fractionnés décrits à l’article 72 répond à la même logique. C’est l’ensemble des bons de commande ou des tranches conditionnelles qui doit être considéré pour estimer le montant du marché à prendre en compte.

27.6.4. Les marchés reconduits.L’article 15 précise clairement que le nombre des reconductions doit être indiqué dans le marché et que celles-ci sont encadrées. L’acheteur public doit donc estimer le montant de ses besoins en y intégrant la valeur de ces reconductions. Pour un marché d’un an reconduit deux fois de suite, c’est la valeur de l’ensemble des prestations à réaliser sur ces trois ans qu’il faut prendre en compte.

Arrêté NOR : ECOM0100734A du 13 décembre 2001 définissant la nomenclature prévue aux II et III de l’article 27 du code des marchés publics – J.O. du 26 décembre 2001 (abrogé)

J.O. Numéro 299 du 26 Décembre 2001 page 20608

Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, la ministre de l’emploi et de la solidarité, le ministre de l’intérieur, le ministre de l’éducation nationale, le ministre de la défense, le ministre de l’équipement, des transports et du logement et le ministre de la recherche,
Vu le décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, notamment son article 27 ;
Vu le décret no 2001-726 du 31 juillet 2001 relatif aux procédures de passation de certains marchés du service à compétence nationale DCN,
Arrêtent :

Article 1er

La nomenclature prévue aux II et III de l’article 27 du code des marchés publics est annexée au présent arrêté.
Les services et établissements publics ayant, en application des dispositions qui les régissent, une mission explicite de recherche sont soumis, outre la présente nomenclature, à une nomenclature complémentaire spécifique aux fournitures et services de recherche qui fait l’objet d’un arrêté particulier.
A titre transitoire, jusqu’à sa transformation en société, le service DCN est autorisé à se référer, pour ses achats, à la nomenclature fixée par l’instruction du 7 juin 2001 du ministère de la défense.

Article 2

 Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 13 décembre 2001.

A N N E X E

MODALITES D’UTILISATION DE LA NOMENCLATURE

En dehors de quelques hypothèses spécifiques, telles que les cas de recours au marché négocié, le code des marchés publics lie le choix de la procédure de passation au montant du marché envisagé.
L’appel d’offres est la procédure de droit commun en matière d’achats publics. Elle peut être utilisée quels que soient la nature ou le montant du besoin à satisfaire.
L’appel d’offres doit être utilisé lorsque ce montant est supérieur aux seuils communautaires et que la prestation ou la fourniture à acquérir n’entre pas dans l’un des cas de recours possible au marché négocié.
Le code des marchés publics offre cependant la possibilité soit de se dispenser de tout formalisme pour procéder à une acquisition, lorsque le montant de l’achat est inférieur à 90 000 Euro (HT), soit de recourir à une procédure simplifiée lorsque ce montant est inférieur à 130 000 Euro (HT) pour l’Etat ou 200 000 Euro (HT) pour les collectivités territoriales.
Pour permettre aux acheteurs publics de déterminer la procédure à adopter, l’article 27 du code des marchés publics détaille de manière précise les catégories d’achats à prendre en compte et dont le montant doit être comparé à ces seuils.
Deux modes d’évaluation du montant des achats envisagés sont indiqués selon qu’il s’agit, d’une part, de travaux et, d’autre part, de fournitures et de services.
Il importe en effet de souligner que l’article 27 ne renvoie à une nomenclature pour la computation des seuils que pour les fournitures et les services. Pour les travaux, cette nomenclature est inopérante.

S’agissant des fournitures et services, l’article 27 précise :
« II. – En ce qui concerne les fournitures, est prise en compte, quel que soit le nombre de fournisseurs auxquels la personne responsable du marché fait appel :
a) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes, la valeur de l’ensemble de ces fournitures ;
b) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à des livraisons récurrentes de fournitures homogènes, la valeur de l’ensemble des fournitures correspondant aux besoins d’une année.
La caractère homogène des fournitures est apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté interministériel.
III. – En ce qui concerne les services, est prise en compte, quel que soit le nombre de prestataires auxquels la personne responsable du marché fait appel :
a) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l’ensemble de ces prestations ;
b) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à des réalisations récurrentes de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l’ensemble des prestations correspondant aux besoins d’une année ;
c) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à la réalisation continue de prestations homogènes, la valeur de l’ensemble de ces prestations sur la durée totale de leur réalisation.
Le caractère homogène des prestations de services est apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté interministériel. »
Avant d’examiner la manière dont ce texte doit être appliqué, il convient de définir quatre concepts auxquels cet article a recours : celui de fournitures ou de prestations homogènes, celui de fournitures ou de prestations récurrentes, celui de prestations continues et la notion d’opération.

  1. Les fournitures ou les prestations homogènes sont des biens ou des services appartenant à une même famille

    Afin de permettre à tous les acteurs de la commande publique d’avoir un langage commun, une clé permettant d’aboutir à une appréciation identique de cette notion d’homogénéité, une nomenclature a été élaborée.
    Les fournitures ou les prestations de services de caractère homogène visées à l’article 27 du code des marchés publics sont identifiées par un numéro à quatre chiffres de cette nomenclature. Afin de préserver l’avenir et de permettre l’insertion de nouvelles familles de produits ou de services dans la nomenclature, la liste des produits a été arrêtée au numéro 38.01 et celle des services débute au numéro 60.01.
    A l’intérieur de chaque famille homogène figurent des items qui sont donnés à titre d’exemple et n’ont pas de caractère exhaustif.
    A titre d’exemple : la catégorie « denrées alimentaires » regroupe 15 familles de produits homogènes numérotés de 10.01 à 10.15 : les produits carnés surgelés ou congelés (10.01), les produits de la mer ou d’eau douce surgelés ou congelés (10.02), les fruits, légumes et pommes de terre surgelés (10.03), les préparations élaborées composites surgelées (10.04), les préparations élaborées composites réfrigérées (10.05), les pains, pâtisseries, viennoiseries etovoproduitssurgelés (10.06), les viandes et charcuteries (10.07), les produits de la mer ou d’eau douce (10.08), les fruits et légumes préparés et réfrigérés (10.09), les fruits, légumes et pommes de terre (10.10), les boissons (10.11), les produits laitiers et avicoles (10.12), les pains et pâtisseries (10.13), l’épicerie (10.14) et les aliments adaptés à l’enfant et diététiques sans fin médicale (10.15). Le contenu de chacune de ces familles homogènes est défini à titre indicatif mais la liste des éléments décrits n’est nullement limitée.
    Une collectivité territoriale qui souhaite acheter des produits d’épicerie devra donc apprécier la procédure à mettre en oeuvre en regroupant, à l’intérieur de cette famille homogène, tous les produits qui la composent. Si le montant des achats projetés, pour une famille donnée, est inférieur au seuil de 90 000 Euro (HT), l’achat des produits qui composent cette famille est dispensé de formalisme. S’il est compris entre 90 000 Euro et 200 000 Euro (HT) pour une même personne responsable des marchés, la procédure pourra être une mise en concurrence simplifiée. En revanche, s’il est supérieur à 200 000 Euro (HT), cet acheteur public devra recourir à l’appel d’offres pour son achat.
    Toutefois, si l’acheteur public décide de regrouper plusieurs fournitures ou plusieurs services appartenant à des familles homogènes différentes au sein d’un seul marché, même si celui-ci est alloti, c’est le montant global du marché qui devra être comparé aux seuils et non pas le montant famille par famille ou lot par lot des produits qu’il regroupe. Il convient de souligner ici que le contenu des familles homogènes est sans rapport avec un éventuel allotissement.
  2. Les fournitures ou prestations récurrentes

    Les fournitures ou les services récurrents sont des fournitures ou des services dont l’acheteur public a un besoin courant et répété. Il s’agit souvent de prestations ou de biens dont il aura besoin tout au long de son existence.
    A titre d’exemple, ce seront les denrées alimentaires de la cantine scolaire, les fournitures de bureau, le linge à usage unique ou les seringues dans un hôpital. Pour les prestations de services, il pourra s’agir de certaines prestations de formation professionnelle de préparation aux concours ou de maintenance.
    Dans ce cas, l’acheteur public va également ventiler les fournitures et services entre les différentes familles homogènes de la nomenclature et examiner, famille par famille, sa situation par rapport aux seuils prévus par le code.
    Pour les fournitures ou les services récurrents, la particularité prévue par le code est que l’acheteur public peut se limiter à estimer sa consommation annuelle. Si celle-ci est inférieure au seuil de 90 000 Euro (HT), ses achats seront, pour la famille homogène considérée, dispensés de procédure formalisée. Mais cet acheteur peut aussi décider de passer un marché pour plusieurs années. Dans ce cas, il devra estimer son besoin sur la durée prévue du marché et adapter la procédure en conséquence.
  3. La notion d’acquisition unique, c’est-à-dire d’achat ponctuel et non récurrent

    Il s’agit d’un marché destiné à permettre un achat unique et ponctuel. Dans ce cas, c’est le coût prévisionnel total de l’ensemble de l’acquisition à réaliser qui devra être pris en compte.
    A titre d’exemple, il est possible de citer l’acquisition de mobiliers de bureau pour l’installation d’un nouveau service pour laquelle il devra être tenu compte de la valeur totale de l’ensemble de ces mobiliers. Il s’agit là d’une acquisition unique tout comme pourra l’être le renouvellement, dans le futur, de ce même matériel destiné au même service.
  4. Le cas des achats imprévisibles

    Dans ce cas, le montant de ces achats n’aura aucune incidence sur la régularité de marchés déjà passés pour la même famille homogène de produits ou de services. Ainsi, si des achats ont déjà été réalisés sans formalités préalables en raison de leur montant et que le montant des achats correspondant au besoin nouveau imprévisible fait passer le montant total des acquisitions pour la même famille homogène au-dessus du seuil de 90 000 Euro (HT), les marchés précédemment passés sans formalités préalables ne seront pas considérés comme rétroactivement entachés d’irrégularité.
    En revanche, le caractère imprévisible du besoin nouveau ne peut avoir aucune incidence sur le choix de la procédure à mettre enoeuvrepour réaliser l’acquisition. Cette procédure devra correspondre aux exigences découlant du montant total des acquisitions correspondant à la famille homogène de fournitures ou de services en cause (cumul des achats déjà réalisés et des achats à réaliser pour satisfaire le besoin imprévisible).
    De même, si d’autres achats devaient encore s’ajouter aux précédents, c’est bien le total des achats déjà réalisés et de ceux à réaliser qui devra être pris en compte.
    Il convient cependant de souligner que la notion de besoins dits « imprévisibles » est interprétée de manière très stricte par le juge et ne peut en aucun cas suppléer à une carence de la personne responsable du marché dans l’évaluation de ses besoins. Il s’agit d’une situation extrêmement rare qui ne doit normalement pas être appelée à se renouveler.
    En effet, il est important de rappeler que les acheteurs publics ont l’obligation de définir préalablement leurs besoins et ne peuvent, en conséquence, procéder à plusieurs achats ponctuels qualifiés d’imprévisibles à seule fin d’échapper aux procédures de mise en concurrence.
  5. Les prestations continues

    Les prestations continues sont des prestations de services qui ne peuvent, en principe, pas connaître d’interruption ou de découpage dans le temps. Ce sont souvent des prestations donnant lieu à l’établissement de forfaits globaux et qui s’accommodent plus difficilement de procédures à bons de commande.
    A titre d’exemple, il s’agira notamment de prestations d’assurance, de gardiennage, de transports sanitaires ou de nettoyage. Dans ce cas, le recours à la nomenclature permettra d’identifier précisément les familles homogènes de services qui peuvent donner lieu à cette appréciation pour une durée de marché considérée.
    Ainsi, parmi les familles de services d’assurances, il sera possible d’examiner séparément les assurances automobiles (65.03), les assurances de personnes (65.02), les assurances construction (65.04), etc. En revanche, si le marché englobe plusieurs familles homogènes de prestations d’assurances, c’est le montant total du marché qui est à prendre en compte.
  6. La notion d’opération de services

    Une opération est un ensemble d’achats de services appartenant à la même famille et qui participe à la réalisation d’un même objectif défini par la personne responsable du marché. Il importe de souligner que cette notion ne s’applique qu’à la catégorie des services.
    L’opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même de définir, au sein d’une même famille homogène de services, un besoin qu’elle peut isoler et qui fera l’objet d’une action particulière justifiant qu’un marché distinct soit passé pour cette opération (catégorie particulière d’usagers, prestataires différents de ceux intervenant dans d’autres formations…).
    Pour apprécier la notion d’opération, il convient d’apprécier le contexte de l’acquisition à réaliser. La jurisprudence se réfère ainsi à un faisceau d’indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achat.
    En outre, la notion d’opération conduit à prendre également en compte certaines prestations connexes qui se rattachent à l’achat principal et forment avec lui un projet global qualifié d’opération.
    Ainsi, en matière de services, l’opération permet de ventiler et isoler, au sein même d’une famille homogène, les services dont le montant global peut être pris en compte pour l’appréciation de la procédure d’achat à mettre enoeuvre.
    L’opération correspond à un objectif précis et délimité que la personne publique s’est fixé. Elle peut donner lieu à une programmation. Pour les collectivités territoriales, elle donne souvent lieu à une délibération qui identifie et autorise la passation du marché.
    Il peut s’agir, pour l’achat de services de formation professionnelle continue, qui est une famille homogène de prestations identifiée dans la nomenclature par le numéro 78.05, de branches particulières de formation (langues, informatique, mécanique…) et d’actions particulières bien identifiées (exemples : formation à l’euro, formation à une nouvelle réglementation…).
    L’évaluation du montant de l’achat à comparer aux seuils se fera donc au sein d’une même famille homogène de services, en isolant les services correspondant à une même opération.

La démarche à accomplir par l’acheteur public va donc se dérouler en plusieurs temps :

I – Il va définir son besoin ;

II – Il va ventiler les fournitures ou les services à acheter entre les différentes familles homogènes identifiées par les rubriques à quatre chiffres de la nomenclature ;

III – Au sein de chaque famille de fournitures ou de services, il va isoler les achats relevant d’une acquisition unique et regrouper ceux entrant dans la catégorie des achats récurrents :

IV – Pour les services, il va également pourvoir isoler, au sein des achats ponctuels ou des achats récurrents d’une même famille homogène, ceux des achats correspondants à une opération.

  1. Les services de l’article 30 du code des marchés publics

    Le recours à la nomenclature des produits et services n’est d’aucune utilité pour l’appréciation de la procédure à mettre enoeuvrepour l’acquisition de services décrits à l’article 30 du code des marchés publics. Cet article et le décret d’application qui le précise définissent en effet les règles applicables à ces achats.
    Toutefois, ces services figurent dans la présente nomenclature afin de permettre à la personne responsable du marché de les identifier dans les documents qui devront être remis au comptable et de déterminer l’organisme auquel doit être envoyé l’avis d’attribution du marché en cas de publication au Journal officiel des Communautés européennes.
  2. Les marchés de transports

    Pour ce qui concerne le cas particulier des marchés publics de transports, il convient également de se référer à la circulaire du 19 mars 1998 relative aux conventions de transports publics réguliers de personnes, laquelle explicite lesréglesspécifiques qui leur sont applicables.

Illustrations

  1. Prenons, à titre d’exemple, une personne qui achète tout au long de l’année des denrées alimentaires pour ses cantines scolaires et fournit par ailleurs les denrées alimentaires pour la fête de fin d’année :
BESOIN FAMILLE HOMOGENE SUBDIVISION POSSIBLE

de la famille homogène concerné

Denrées alimentaires pour les cantines scolaires de la commune. Produits carnés surgelés ou congelés  :10.01 Ensembles uniques de livraison  : néant
Livraisons récurrentes : tous les produits de cette famille
Viandes et charcuteries (autres que surgelées ou en conserve appertisée)  :10.07 Ensembles uniques de livraison : néant
Livraisons récurrentes : tous les produits de cette famille
Produits de la mer ou d’eau douce (autres que surgelés ou en conserve appertisée)  :10.08 Ensembles uniques de livraison : néant
Livraisons récurrentes : tous les produits de cette famille
Fruits, légumes et pommes de terre  : 10.10 Ensembles uniques de livraison  : néant
Livraisons récurrentes : tous les produits de cette famille
Boissons : 10.11 Ensembles uniques de livraison  : boissons en tous genres pour la fête de fin d’année
Livraisons récurrentes  : tous les produits de cette famille
Produits laitiers et avicoles  : 10.12 Ensembles uniques de livraison  : néant
Livraisons récurrentes  : tous les produits de cette famille
Pains et pâtisseries (autres que surgelés)  :10.13 Ensembles uniques de livraison  :pâtisseries pour la fête de fin d’année
Livraisons récurrentes  : tous les produits de cette famille
Épicerie  : 10.14 Ensembles uniques de livraison  :confiseries pour la fête de fin d’année
Livraisons récurrentes   : tous les produits de cette famille

Chaque case de la colonne de droite peut être individuellement comparée aux seuils prévus par le code des marchés publics.

  1. Autre exemple : un service spécialisé dans la formation des agents de la collectivité doit programmer ses achats et déterminer la procédure à mettre enoeuvrepour se procurer les prestations de formation dont il a besoin et mettre en oeuvre les actions que la collectivité à l’intention de mener pour les populations en difficulté. Il va ventiler ainsi les prestations :
BESOIN FAMILLE HOMOGENE SUBDIVISION POSSIBLE

de la famille homogène concerné

Services d’éducation et de formation professionnelle. Services concernant les actions éducatives péri et postscolaires : 77.21 Ensembles uniques de services :

1.        Formation des enfants à l’euro,

2.        Action de sensibilisation à la sécurité routière,

3. Action de sensibilisation aux droits et devoirs du citoyens.

Prestations récurrentes Opération n°1 : soutien pour les élèves des classes primaires.
Opération n°2 : soutien pour les classes d’enseignements techniques.
Opération n°3 : soutien scolaire pour les élèves des classes secondaires.
Formation professionnelle continue destinée aux agents des collectivités publiques (hors actions de qualification et d’insertion professionnelle) : 78.05 Ensembles uniques de services :

1.        Formation des personnels communaux à l’euro.

2.        Formation des agents appelés à gérer le nouveau site Internet de la commune.

Prestations récurrentes Opération n°1 : formation des personnels techniques.
Opération n°2: formation des personnels à l’informatique.
Opération n°3 : préparation des personnels aux concours administratifs.
Services de qualification et d’insertion professionnelles : 78.02 Ensembles uniques de livraison :

1. Alphabétisation

Prestations récurrentes Opération n°1 : l’informatique.
Opération n°2:

langues.

Opération n°3: comptabilité et gestion.

Dans ce second cas également, on voit que c’est la colonne de droite qui permet d’identifier les fournitures ou prestations à prendre en compte pour la comparaison aux seuils prévus par le code des marchés publics.
En tout état de cause, le choix de la programmation des achats appartenant à la personne responsable du marché, il lui appartiendra de donner toutes précisions (achat unique, fourniture ou services récurrents, service continu, opération, numéro de nomenclature…) au comptable public et aux organismes de contrôle pour expliquer sa démarche dans le choix des procédures d’achat par rapport aux seuils fixés par le code des marchés publics.
Les conditions de mise en oeuvre de la présente nomenclature feront l’objet d’une évaluation au courant de l’année 2003.

Section 3 : Dispositions propres aux accords-cadres, systèmes d’acquisition dynamique et partenariats d’innovation

Règles de computation pour les accords-cadres et systèmes d’acquisition dynamique

Article R2121-8 

Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques définis à l’article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique.

Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée.

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La définition du besoin, DAJ 2019

S’agissant des accords-cadres et des systèmes d’acquisition dynamique, le calcul de la valeur estimée du besoin s’effectue par référence à la valeur maximale estimée de la totalité des marchés subséquents ou spécifiques à passer ou des bons de commande à émettre au cours de la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique.

En ce qui concerne les partenariats d’innovation, l’acheteur doit prendre en compte la valeur totale estimée des activités de recherche et de développement44, que le financement soit pris en charge par l’opérateur économique ou par l’acheteur, ainsi que la valeur totale estimée des fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat et donc l’acquisition est envisagée45.

Dans l’hypothèse où l’acheteur alloti son marché public, il doit, afin de déterminer la valeur estimée de celui-ci, prendre en compte la valeur globale de l’ensemble des lots46.

 

38 Pour une définition de la notion d’opération de travaux, voir CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98. 39 CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie, n° 117717. 40 CE, 26 septembre 1994, Préfet d’Eure-et-Loire, n° 122759. 41 CE, 8 février 1999, Syndicat Intercommunal des eaux de la Gâtine, n° 156333. 42 2° du I de l’article 21 du décret n° 2016-360.  43 Voir par exemple CAA Lyon, 2 juin 2004, Société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271. 44 La notion de « recherche et développement » est à interpréter au sens du 3° de l’article 14 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. 45 Afin d’obtenir davantage d’élément sur la question, il convient de se reporter à la fiche technique relative au partenariat d’innovation. 46 Art. R. 2121-1 du code (marchés publics classiques).

■ ■ ■ Accord-cadre sans minimum ni maximum. La valeur estimée du marché était réputée excéder les seuils de procédure formalisée alors même que la délibération autorisant le lancement de la procédure faisait état d’une valeur estimée inférieure à ceux-ci (CE, 17 déc. 2014, n° 385033). Même si ce principe indiqué dans l’ancien code des marchés publics n’est pas repris dans le décret 2016-360, la valeur à prendre en compte est la valeur maximale de l’ensemble des marchés subséquents ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre. Celle-ci n’est pas limitée lorsqu’aucun maximum n’est indiqué (les accords cadres, DAJ 2017).

■ ■ ■ Groupements de commande. L’appréciation des seuils doit s’apprécier en fonction du montant total des besoins ou des achats prévisibles du groupement pour la même catégorie d’achat (DAJ, MP n°2/2002, p. 3).

Les seuils à prendre en compte sont ceux qui sont applicables aux marchés et accords-cadres de l’Etat chaque fois qu’un service de l’Etat ou un établissement public à caractère autre qu’industriel et commercial de l’Etat est membre du groupement. Dans les autres cas, les seuils à prendre en compte sont ceux qui sont applicables aux marchés et accords-cadres des collectivités territoriales (Centralisation des achats, DAJ 2016).)

Computation des seuils des partenariat d’innovation

Article R2121-9 

Pour les partenariats d’innovation mentionnés à l’article L. 2172-3, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur totale estimée des activités de recherche et de développement qui doivent être menées au cours des différentes phases du partenariat ainsi que la valeur totale estimée des travaux, fournitures ou services innovants qui en sont le résultat et dont l’acquisition est envisagée.