Entités adjudicatrices (L1212-1s)

Code de la commande Publique

 

Les entités adjudicatrices dans le Code de la commande publique

Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs ou les entreprises publiques ou les organismes de droit privé qui exercent une activité d’opérateur de réseaux dans les secteurs de l’énergie (gaz, chaleur, électricité, etc.), de l’eau, des transports et des services postaux. La liste non exhaustive des entités adjudicatrices annexée à l’ancienne directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 n’a pas été reprise dans la nouvelle directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Il convient donc d’effectuer une analyse au cas par cas pour leur qualification au regard des critères posés par la directive 2014/25/UE et le Code de la commande publique.

Code de la commande publique

Article L1212-1

Les entités adjudicatrices sont :
1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice de ces activités et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.
Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs les droits d’exclusivité accordés à l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.

Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires

DAJ 2019 – Fiche technique – Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices

Le critère organique : les personnes soumises aux dispositions de la directive 2014/25/UE.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « pouvoir adjudicateur ». Sont des entités adjudicatrices les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérées à l’article L1212-3 du code de la commande publique.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « entreprises publiques ». Le 2° de l’article L.1212-1 du code de la commande publique précise que les entreprises publiques, qui ne seraient pas des pouvoirs adjudicateurs, peuvent néanmoins être qualifiées d’entités adjudicatrices dès lors qu’elles exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérés à l’article L.1212-3 du code de la commande publique). Les entreprises publiques sont les organismes dotés de la personnalité juridique qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété de ces entreprises, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent (article L.1212-2 du code de la commande publique). Le deuxième alinéa de l’article L.1212-2 du code précise qu’il y a présomption d’influence dominante à l’égard d’une entreprise, lorsque le ou les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement, remplissent une des conditions suivantes : – ils détiennent la majorité du capital souscrit par l’entreprise ; – ils disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ; – ils peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « organismes de droit privé ». Peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices les organismes de droit privé qui, n’étant ni des pouvoirs adjudicateurs, ni des entreprises publiques, exercent une activité d’opérateur de réseaux sur la base de droits spéciaux ou exclusifs pris en vertu d’une disposition légale (3° de l’article L.1212-1 du code de la commande publique). Les droits spéciaux ou exclusifs sont des droits accordés par une autorité compétente, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux. Les droits octroyés au moyen d’une procédure de publicité appropriée et selon des critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ne constituent pas des droits exclusifs ou spéciaux (exemple : le fait d’être titulaire d’un contrat de concession exclusif pour une durée limitée, qui aurait été attribué après publicité et mise en concurrence).

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

Article L1212-2

Sous réserve des dispositions de l’article L. 2192-15, est une entreprise publique au sens du présent code tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété de l’entreprise, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance.

Article L1212-3

Sont des activités d’opérateur de réseaux :
1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution :
a) De gaz ou de chaleur ;
b) D’électricité ;
c) D’eau potable.
L’alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.
Sont également considérées comme des activités d’opérateurs de réseaux lorsqu’elles sont liées aux activités mentionnées au présent 1°, l’évacuation ou le traitement des eaux usées ainsi que les projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ;
2° Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet :
a) D’extraire du pétrole ou du gaz ;
b) De prospecter ou d’extraire du charbon ou d’autres combustibles solides ;
3° Les achats ou les activités d’exploitation destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition des transporteurs des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux ;
4° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux.
Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu’une autorité nationale ou territoriale définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ;
5° Les activités visant à fournir des services postaux mentionnés à l’article L. 1 du code des postes et des communications électroniques ou, lorsqu’ils sont fournis par une entité adjudicatrice exerçant par ailleurs de tels services postaux, les services suivants :
a) Les services de gestion de services courrier ;
b) Les services d’envois non postaux tels que le publipostage sans adresse.

Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires

DAJ 2019 – Fiche technique – Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices

Le critère matériel : les activités d’opérateurs de réseaux.

Les activités d’opérateurs de réseaux sont définies aux articles 8 à 14 de la directive 2014/25/UE et reprises à l’article L.1212-3 du code de la commande publique. La directive secteurs spéciaux a pour objet de fixer des règles communes de passation des marchés dans des secteurs où la libre concurrence n’est pas acquise du fait soit, de l’influence des autorités nationales sur les opérateurs, notamment par des participations dans leur capital, soit, de l’octroi par les États membres de droits spéciaux ou exclusifs pour l’approvisionnement, la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fournissant le service concerné.

■ ■ ■ L’énergie. Les activités concernées sont celles liées au gaz, à la chaleur et à l’électricité (Articles 8 et 9 de la directive 2014/25/UE ; 1a) et b) du 1° de l’article L.1212-3 du code de la commande publique.) . Constituent des activités d’opérateurs de réseaux la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, de transport ou de la distribution de gaz, de chaleur ou d’électricité. Toutefois, ne constituent pas des activités d’opérateurs de réseaux : – L’alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :  La production de gaz ou de chaleur par l’entité concernée est le résultat inévitable de l’exercice d’une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 du code ;  L’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter à des fins commerciales cette production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d’affaires de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes. – L’alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :  La production d’électricité par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 du code ;  La quantité d’électricité utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’énergie de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes. L’alimentation de réseau comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.

■ ■ ■  L’eau. Constituent des opérateurs de réseaux la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation des réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable58 . De même, constituent des opérateurs de réseaux, lorsqu’elles sont menées par des entités adjudicatrices exerçant l’une des activités économiques de mise à disposition, d’exploitation ou d’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, les activités économiques liées soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées, soit à des projets de génie hydraulique, à l’irrigation ou au drainage, pour autant que 20 % du volume total d’eau fourni par ces projets soit consacré à l’approvisionnement en eau potable du réseau qu’elles gèrent..

■ ■ ■ L’exploitation d’une aire géographique. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux celles relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet : – L’extraction de pétrole ou de gaz (et non le fait de prospecter) ; – La prospection ou l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides. Toutefois, les entités adjudicatrices ne sont pas soumises à ces règles lorsqu’elles achètent de l’énergie ou des combustibles destinés à leur production d’énergie59 .

■ ■ ■ Les aéroports, ports maritimes ou fluviaux et autres terminaux de transport. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux les achats dont le but est d’organiser ou de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d’autres terminaux de transport

■ ■ ■ Les transports. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux les activités destinées à fournir un service au public dans le domaine des transports par chemin de fer, tramway, trolleybus (tramway sur pneus), autobus ou câble (remontées mécaniques) ou autre système automatique61 . Toutefois, la notion de service de transport est considérée au 4° de l’article L.1212-3 du code comme relevant d’une activité de réseau à condition qu’une « autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ».

■ ■ ■ Les services postaux. Les activités visant à lever, trier, acheminer et distribuer des envois postaux dans le cadre de tournées régulières, ou, lorsqu’elles sont fournies par des entités adjudicatrices exerçant par ailleurs de tels services postaux, les services de gestion de services courriers ou d’envois non postaux, tels que le publipostage sans adresse, sont soumises aux règles du code applicables aux entités adjudicatrices.

La suite du contenu est réservée aux abonnés

Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !

Article L1212-4

Ne sont pas des activités d’opérateur de réseaux :
1° L’alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :
a) La production de gaz ou de chaleur par l’entité concernée est le résultat inévitable de l’exercice d’une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ;
b) L’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter à des fins commerciales cette production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d’affaires de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes ;
2° L’alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :
a) La production d’électricité par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ;
b) La quantité d’électricité utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’énergie de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes ;
3° L’alimentation en eau potable des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :
a) La production d’eau potable par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 ;
b) La quantité d’eau utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’eau potable de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes.

 

Droit communautaire

Directive 2014/25/UE du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Cliquez pour afficher le texte de la Directive

Article 4 – Entités adjudicatrices

1.   Aux fins de la présente directive, les entités adjudicatrices sont des entités qui:

a) sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 8 à 14;
b) lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées aux articles 8 à 14, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente d’un État membre.

2.   On entend par «entreprise publique», toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante des pouvoirs adjudicateurs est présumée dans tous les cas suivants lorsque ces pouvoirs, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise:
a) détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;
b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;
c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

3.   Aux fins du présent article, les «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 8 à 14 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.

Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens du premier alinéa.

Ces procédures sont notamment les suivantes:
a) des procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE, à la directive 2009/81/CE, à la directive 2014/23/UE ou à la présente directive;
b) des procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe II, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

4.   La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 en ce qui concerne la modification de la liste des actes juridiques de l’Union figurant à l’annexe II, lorsque cette modification est rendue nécessaire par l’adoption de nouveaux actes juridiques, ou par l’abrogation ou la modification de tels actes.

Historique

Cliquez pour afficher l'historique

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 uniformisant le régime des entités adjudicatrices, le Code des marchés publics de 2006 distinguait pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices divisées en deux catégories  :

■ ■ ■ Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la deuxième partie du code des marchés publics. Ils sont qualifiés d’entités adjudicatrices, lorsqu’ils passent des marchés en tant qu’opérateurs de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Ils sont alors soumis à des règles sensiblement différentes, plus souples, qui transposent la directive « secteurs » n° 2004/17/CE du 31 mars 2004. Une même personne publique sera donc qualifiée de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice, selon la nature de l’activité au titre de laquelle elle passe un marché public.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance 2005-645. Les entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance sont :

1° Les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 3 qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérées à l’article 26.

2° Les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérées à l’article 26.

Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

À cet égard, la RATP ou la SNCF figurent dans les listes non exhaustives des entités adjudicatrices auxquelles la directive s’applique (voir article 8 et annexes IV et V de la directive 2004/17).

3° Les organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une ou de plusieurs des activités énumérées à l’article 26 et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer ces activités.

Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs pour l’application de ces dispositions les droits accordés à l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.