Exclusions de plein droit

Code de la commande Publique

Section 1 : Exclusions de plein droit

Article L2141-1

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, 225-4-7, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

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DAJ 2019 – Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » en droit de la commande publique

Quels critères ont été utilisés pour distinguer les exclusions « de plein droit » des exclusions « à l’appréciation de l’acheteur » ?

La distinction entre les exclusions des procédures de passation « de plein droit » et celles « à l’appréciation de l’acheteur » repose sur deux considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

La première considération tient à la qualité de la personne qui a constaté l’état conduisant à l’exclusion des procédures de marchés publics

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du code de la commande publique, s’agissant des marchés et aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et L. 3123-12 à L. 3123-13, s’agissant des contrats de concession, sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il s’agit (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics) :

 des peines prononcées par un juge pénal (Art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L2341-3 ) ;

 des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (Art. L. 2141-2 et 2° de l’art. L. 2141-4) ;

 des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (Art. L. 2141-3) ;

 de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’art. L. 2141-4 et L. 2141-5 ).

Les exclusions des procédures de passation « à l’appréciation de l’acheteur » des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique sont celles qui reposent sur des fait qui :

 soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics (Art. L. 2141-8 à L. 2141-10 ) ;

 soit ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (Art. L. 2141-7 ).

La seconde considération tient à la latitude des acheteurs et autorités concédantes

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion et l’absence de mesures d’auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.

 Dans toutes les hypothèses où l’exclusion résulte d’une condamnation par un juge ou sur un état de l’opérateur économique constaté par un juge, les acheteurs et autorités concédantes n’ont pas à porter eux-mêmes un jugement sur le comportement de ce candidat ou la gravité des fautes commises.

 En ce qui concerne la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations fiscales et sociales, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater l’éventuelle exclusion d’une procédure de passation par l’absence des documents et attestations officiels correspondants et prononcer en conséquence le rejet de la candidature et de l’offre du candidat concerné.

 La seule hypothèse où l’entité ou l’autorité concédante ou l’acheteur a effectivement à se prononcer plus avant sur la situation du candidat au regard des exclusions des procédures de passation, est celle des personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger. Dans ce cas, la procédure du redressement judiciaire étant prononcée par un juge, l’acheteur ou l’autorité concédante doit vérifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés), que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. En cas de réponse positive, aucune décision de rejet de la candidature ne peut être prise à l’encontre du candidat concerné.

 Dans toutes les hypothèses, les mesures d’auto-apurement prévues n’impliquent aucune marge de manœuvre de l’acheteur ou de l’autorité concédante. L’appréciation du caractère suffisant des mesures correctives prises par l’opérateur économique concerné ou des considérations permettant de prononcer un relèvement de peine, un sursis ou un ajournement relève de l’appréciation exclusive des administrations chargées de la perception des impôts, contributions et taxes, de l’inspection du travail ou du juge.

Ces exclusions des procédures de passation sont prononcées « de plein droit » en ce sens que l’acheteur est tenu de se conformer à l’appréciation d’une autorité ou entité qui lui est extérieure.

Dans les cas d’exclusion des procédures de passation laissées « à l’appréciation de l’acheteur », l’exclusion repose sur une approche différente (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics).

 L’acheteur ou l’autorité concédante apprécie lui (elle)-même si les éléments à sa disposition pourraient mener à l’exclusion de l’opérateur économique de la procédure et notamment s’il dispose de preuves suffisantes.

 S’il ou elle juge que l’exclusion de cet opérateur apparaît comme proportionnée compte tenu des faits constatés qu’il est en mesure de prouver, il est tenu de mettre en œuvre une procédure contradictoire avec l’intéressé (Art. L. 2141-11).

 L’acheteur ou l’autorité concédante ne pourra prononcer l’exclusion que si les éléments apportés par cet opérateur ne permettent pas d’établir que l’exclusion est bien justifiée et proportionnée à la gravité des faits (« qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement » – Art. L. 2141-11 ).

Dans ces conditions, si une tentative d’influencer la décision de l’acheteur ou de l’autorité concédante ou la conclusion d’une entente avec d’autres entreprises constituent des faits graves qui pourraient justifier l’exclusion de l’opérateur économique, les incertitudes liées à l’appréciation du caractère suffisant des preuves et de la proportionnalité de la décision d’exclusion pourraient interdire de prononcer l’exclusion, sauf à remettre en question la légalité de la poursuite de la procédure.

Ces exclusions des procédures de passation sont laissées « à l’appréciation de l’acheteur » en ce sens que, puisqu’il appartient à l’acheteur de vérifier que l’exclusion est justifiée et proportionnée à la gravité des fait, un opérateur économique qui se trouverait dans une telle situation n’est pas obligatoirement exclu de la procédure. Pour plus d’information sur ce point, vous pouvez consulter la fiche technique « L’examen des candidatures ».

 

 

Régularité fiscale et sociale

Article L2141-2

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code.

Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes.

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Redressement – liquidation judiciaire

Article L2141-3

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :

1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

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Les entreprises en redressement judiciaire, comme toutes celles qui répondent aux conditions posées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, ont la possibilité de soumissionner à un marché public.  Afin de préserver l’équilibre nécessaire entre le risque économique pesant sur la personne publique et le soutien aux entreprises en difficulté, l’article 45 3° c) de cette ordonnance précisait qu’une entreprise en redressement judiciaire devait démontrer qu’elle avait été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché public. Ces dispositions sont reprises par l’article L. 2141-3 du code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019.

Au cours de la période d’observation, l’entreprise doit apporter la preuve que la durée de la période d’observation, et donc de poursuite de son activité, couvre celle du marché. L’entreprise qui bénéficie d’un plan de redressement pourra soumissionner à un marché public sans considération de la durée du plan selon la jurisprudence du Conseil d’État (CE 25 janvier 2019 n° 421844).

Ainsi, une entreprise en redressement judiciaire ne peut se voir refuser l’accès à la commande publique du seul fait que la durée du plan restant à exécuter est inférieure à la durée prévisible du marché. Le droit positif est donc parfaitement clair sur les conditions d’accès aux marchés publics des entreprises en redressement judiciaire. Le Gouvernement demeure attentif à favoriser l’accès des entreprises à la commande publique (QE  n°07669, JO Sénat du 16/05/19 – page 2627).

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Sanction et condamnation à exclusion des marchés

Article L2141-4

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :

1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;

2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail ;

3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.Article L2141-5Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L. 8272-4 du code du travail.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

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DAJ, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, 2014

L’exclusion administrative des contrats administratifs

L’interdiction de participation aux procédures de marchés publics peut également résulter d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs, ordonnée par le préfet, en application de l’article L. 8272-4 du code du travail. Après avoir constaté une irrégularité en matière de travail dissimulé, de marchandage, de prêt illicite de main d’œuvre ou d’emploi d’étranger sans titre de travail, les corps de contrôle compétents peuvent saisir le préfet du département dans lequel est situé l’établissement en cause ou, à Paris, le préfet de police.

Dans les conditions fixées par les articles L. 8272-4 et R. 8272-7 du code du travail, le préfet peut alors, ordonner, par décision motivée, eu égard à la répétition ou à la gravité des faits constatés et si la proportion de salariés concernés le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs. Cette mesure d’exclusion ne peut avoir une durée supérieure à six mois. Sa durée est déterminée dans les conditions fixées par l’article R. 8272-10 du code du travail, en fonction de la nature, du nombre, de la durée de la ou des infractions relevées, du nombre de salariés concernés ainsi que de la situation économique, sociale et financière de la personne ayant commis la ou les infractions. Elle est levée de plein droit en cas de classement sans suite de l’affaire, d’ordonnance de non-lieu et de décision de relaxe ou si la juridiction pénale ne prononce pas la peine complémentaire d’exclusion des marchés publics mentionnée au 5° de l’article 131-39 du code pénal.

Lorsqu’elle est prononcé à l’encontre d’une entreprise, cette décision d’exclusion vaut pour l’entreprise et pour son responsable légal qui ne peut soumissionner à d’autres contrats administratifs, personnellement ou par personne interposée ou encore en créant une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit ou en fait. Désormais, le fait de ne pas respecter une telle décision est puni d’une peine emprisonnement de deux mois et d’une amende de 3 750 euros.

 

Exception – raisons impérieuse d’intérêt général

Article L2141-6

L’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-6 du code de la commande publique précise que l’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion aux procédures de passation à participer à la procédure de passation du marché public autre que de défense ou de sécurité, si les conditions suivantes sont réunies :

– que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général ;

– que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique

– et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés public.

Si une condamnation mentionné à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique figure sur l’extrait B2, cette dérogation ne peut jamais jouer. La mise en œuvre de ce dispositif est donc extrêmement limitée.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, l’article L. 2341-4 du code de la commande publique précise que les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’exclusion prévu au code de la commande publique à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Avant l’entrée en vigueur de cette loi de 2018, le régime était le même que pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité