Résiliation du marché (L2195-1 et s)

Code de la commande Publique

Résiliation du marché

Table des matières

Dispositions du Code de la commande publique

Article L6

S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
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Contrat administratif

DAJ, Fiche technique 2016 – Les marchés publics

Les marchés publics relevant du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. 

L’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que les marchés publics relevant de son champ d’application et conclus par les personnes morales de droit public, sont des contrats administratifs.

Acte unilatéral et contrat

La définition de marché public suppose l’existence d’un contrat. À l’inverse, la dévolution strictement unilatérale ne peut être qualifiée de marché public. En effet, l’investiture par voie unilatérale d’un opérateur, même pour accomplir une mission d’intérêt général, n’implique pas de lien contractuel (CE, 13 juillet 2007, Commune de Rosny-sous-Bois, n° 299207 et considérant 34 de la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics).

Critères

Afin de déterminer l’existence d’un tel acte unilatéral, il convient de vérifier si cet acte manifeste le fait d’imposer à un opérateur des conditions qui se départissent sensiblement des conditions normales de l’offre commerciale de l’opérateur économique.

Pour déterminer en pratique si cet opérateur est ou non en capacité de négocier le contenu de ses missions, la Cour de justice de l’Union européenne énumère deux conditions cumulatives( CJUE, 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contre Administracion General del Estado (Correos), Aff. C-220/06, point 55 ; conclusions de l’avocat général J. Mazak sur CJUE, 8 mai 2013, Éric Libert et autres contre Gouvernement flamand et All projects & Developments NV e.a. contre Vlaamse Regering, Aff. C-197/11 et C-203/11 ; voir également rép. min. n° 41108 : JOAN Q 22 décembre 2015, p. 10525.) :

  • l’absence de capacité de négocier le contenu concret des prestations ainsi que les tarifs applicables ;
  • et l’absence de faculté de se libérer des obligations découlant de l’accord, moyennant le respect du préavis prévu par celui-ci. Dans cette hypothèse, cette dévolution unilatérale s’apparenterait à un simple transfert de compétences.

Ainsi, les règles de la commande publique et les principes en matière de passation des marchés publics ne trouvent pas à s’appliquer pour de telles dévolutions unilatérales.

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A ce titre :
L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;
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Pouvoir de direction et de contrôle

En droit administratif, l’administration a le pouvoir de vérifier en cours d’exécution que le cocontractant exécute les dispositions du contrat. Cette faculté de surveillance peut se traduire par des actes matériels ou des actes juridiques et à la fois un droit et une obligation.

Par exemple en matière de transport, les usagers peuvent demander à l’administration de faire respecter les clauses du contrat de transport (Conseil d’État 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli).

La jurisprudence considère ce pouvoir comme un pouvoir normal, mais assorti de certaines limites. Par exemple, en matière de concession, l’exercice de cette faculté ne doit pas aboutir à une dénaturation du contrat ou à la substitution de l’administration au cocontractant.

■ ■ ■ Décisions associées

  • CE, sect., 19 déc. 2014, Cne de Propriano, req. n° 368294
  • CE 22 juin 2012, CCI de Montpellier, req. n° 348676
  • CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, req. n° 334280
  • CE 27 oct. 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes, Le Cannet, Mandelieu-la-Napoule, req. n° 318617
  • CE 5 juin 2009, Cne de Richardmenil, req. n° 295837
  • CE 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, req. n° 296930
  • CE, ass., 2 févr. 1987, Sté TV6, req. n° 81131
  • CE, ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, req. n° 32401
  • CE 21 mars 1910, Cie générale des tramways, req. n° 16178
  • CE 31 mai 1907, Deplanque, req. n° 16324
  • CE 10 janv. 1902, Cie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen, req. n° 94624

 

Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ;
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Principe de continuité du service public

Le principe de continuité du service public a été dégagé par le Conseil constitutionnel et intégré au bloc de constitutionnalité par une décision du 25 juillet 1979 relative au droit de grève à la radio et à la télévision.

Le Conseil d’Etat a érigé la continuité des services publics en principe général du droit, s’imposant de ce fait à toute décision administrative (CE 13 juin 1980 Mme Bonjean).

 

3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;
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Imprévision

Ainsi que le souligne la circulaire interministérielle du 20 novembre 1974 relative à l’indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d’accroissement imprévisible de leurs charges économiques (J.O. du 30/11/1974), l’imprévision ne peut être prise en compte que si le titulaire du marché établit que trois conditions sont réunies :
– l’événement affectant l’exécution du contrat doit avoir été imprévisible au moment de la conclusion du contrat ;
– l’événement doit procéder d’un fait étranger à la volonté des parties ;
– l’événement doit entraîner un bouleversement de l’économie du contrat, c’est-à-dire plus qu’une simple rupture de son équilibre financier.

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L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
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Pouvoir de modification unilatérale

DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

L’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417) . Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

■ ■ ■ Modification unilatérale. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique peut apporter unilatéralement dans l’intérêt général des modifications à ses contrats sans nécessairement passer d’avenant. L’autorité organisatrice des transports peut par exemple, en cours de contrat, apporter unilatéralement des modifications à la consistance des services et à leurs modalités d’exploitation, le cocontractant, tenu de respecter ses obligations contractuelles ainsi modifiées, ayant droit au maintien de l’équilibre financier de son contrat (CE, 27 octobre 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes Le Cannet Mandelieu-la-Napoule, req. n° 318617).

Le pouvoir de modification unilatérale dont disposent les personnes publiques est lié à leur pouvoir d’organisation du service public, pouvoir qui leur appartient en tant que puissance publique et qu’elles ne peuvent aliéner (L. Blum, conclusions sur CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, req. n° 16178)

Cf. CE 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, req. n° 34027.  CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville lès-Rouen, req. n° 94624 ; CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, req. n° 16178.

L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.
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Les CCAG énumèrent, outre les dispositions du Code de la commande publique, les différents cas de résiliation et en encadrent leur modalité d’usage. La résiliation du marché peut ainsi être prononcée :

  • Sur demande du titulaire
  • Pour faute du titulaire
  • Pour décès ou incapacité du titulaire
  • Pour redressement judiciaire ou liquidation judiciaire
  • Pour incapacité physique du titulaire
  • Pour motif d’intérêt général

Il ne peut qu’être conseillé aux services de faire référence aux cas de résiliation prévus par les nouveaux CCAG. Une formulation trop vague telle que « dans le cas où le titulaire ne respecterait pas les obligations contractuelles » pourrait être considérée comme léonine en raison de son imprécision (CMPE, rapport d’activité 2009, p. 37).

Chapitre V : Résiliation du marché

Article L2195-1

Sans préjudice des dispositions de l’article L. 6 et des dispositions législatives spéciales, l’acheteur peut résilier le marché dans les cas prévus au présent chapitre.

Force majeure

Article L2195-2

L’acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure.

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DAJ 2019 – La résiliation

La résiliation est de plein droit lorsque le titulaire du contrat se trouve dans l’impossibilité absolue d’en poursuivre l’exécution. Deux situations justifient cette résiliation de plein droit :
– la force majeure, qui met le cocontractant de l’administration dans l’impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du marché public ou du contrat de concession, pour des raisons indépendantes de sa volonté et d’obstacles qui ne peuvent être surmontés9 ;
– la disparition du titulaire du contrat (décès, faillite ou incapacité civile).

L’indemnisation peut être prévue par le contrat. Dans ce cas, il est fréquent qu’un renvoi pur et simple soit fait à la jurisprudence sur la force majeure. Faute d’une telle clause, l’indemnisation éventuelle du préjudice subi diffère suivant la nature de la résiliation.

Ainsi, le titulaire du contrat ne pourra se voir indemnisé que des pertes subies imputables à l’évènement constitutif de la force majeure, à l’exclusion de toute autre indemnité10 . A l’inverse, la résiliation de plein droit causée par la disparition du titulaire du contrat n’ouvre droit à aucune indemnité.

9 CE, 7 août 1926, Bouxin, Rec. p. 891. 10 CE, 8 janvier 1925, Société Chantiers et ateliers de Saint-Nazaire, Rec. p. 28

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Faute et motif d’intérêt général

Article L2195-3

Lorsque le marché est un contrat administratif, l’acheteur peut le résilier :
1° En cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant ;
2° Pour un motif d’intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l’article L. 6.

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Résiliation pour faute

DAJ 2019 – La résiliation

Les hypothèses dans lesquelles la personne publique peut prononcer la résiliation à titre de sanction ainsi que la procédure à suivre, sont précisées par les cahiers des clauses administratives générales. En l’absence de clause prévue à cet effet, seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier la résiliation d’un marché public aux torts du titulaire34 . Il existe deux types de résiliation pour faute : la résiliation simple et la résiliation aux frais et risques.

Résiliation simple

Dans cette hypothèse, la personne publique supporte les conséquences de cette résiliation. Elle devra donc éventuellement passer un nouveau marché public, en respectant les dispositions du code de la commande publique. Le titulaire est dégagé de ses obligations contractuelles et ne pourra percevoir d’indemnisation35 .

Résiliation aux frais et risques

Cette résiliation impose au titulaire défaillant le surcoût engendré par la passation d’un marché de substitution pour achever les prestations faisant l’objet du marché public36 . Ce nouveau marché public devra être passé conformément aux dispositions du code de la commande publique. Deux conditions sont posées pour que le marché public de substitution soit opposable au titulaire du marché initial :

– il doit porter sur les prestations restantes qui sont celles définies dans le marché public initial. Le dossier de consultation du nouveau marché public ne pourra donc comporter aucune modification par rapport au premier contrat ;
– l’entrepreneur défaillant se verra notifier la décision de passer un nouveau marché public, pourra surveiller sa passation et suivre les prestations exécutées par le nouveau titulaire. Il dispose, en effet, d’un droit à suivre le marché public de substitution, afin de préserver ses intérêts37 .

 

34 CE, 26 février 2014, Société « Environnement services », n° 365546. 35 CE, 20 janvier 1988, Société d’étude et de réalisation des applications du froid, n° 56503. 36 CE, 29 mai 1981, SA Roussey, n° 12315. 37 CE Sect., 10 juin 1932, Sieur Bigot, Rec. p. 572

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Résiliation pour motif d’intérêt général

DAJ 2019 – La résiliation

La résiliation pour motif d’intérêt général

La personne publique dispose toujours du droit de résilier unilatéralement le marché public ou le contrat de concession pour un motif d’intérêt général et ce, même en l’absence de clause contractuelle en ce sens. La contrepartie à ce droit est l’entière indemnisation du titulaire qui, par définition, n’a commis aucune faute.

2.1.1 Le droit de résilier

L’administration contractante « peut, en tout état de cause et en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, mettre fin avant terme aux marchés publics, sous réserve des droits à indemnités des intéressés » 12 . La personne publique peut également résilier pour motif d’intérêt général un contrat de concession : « S’il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son terme, à un contrat de concession, elle ne peut ainsi rompre unilatéralement ses engagements que pour des motifs d’intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que l’exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles » 13 .

Une clause privant la personne publique de ce droit de résilier est réputée nulle14 .

Les motifs de résiliation pour intérêt général peuvent être, par exemple :
– l’abandon d’un projet15, notamment en raison des difficultés techniques rencontrées en cours d’exécution16;
– le fait, non fautif, que le cocontractant ne dispose plus de garanties suffisantes pour remplir ses obligations17 ;
– la réorganisation d’un service18 ;
– la résiliation à la suite d’un déféré préfectoral mettant en lumière des irrégularités substantielles ayant affecté la procédure de passation du marché public19 ;
– la mésentente opposant le concessionnaire aux usagers du service concédé20

2.1.2 Le droit à être indemnisé

La contrepartie du droit de résilier un marché public pour un motif d’intérêt général réside dans le droit à indemnité totale du titulaire du marché public. « La résiliation n’a pu intervenir (…) qu’en vertu du pouvoir appartenant à l’administration de rompre le contrat sous réserve d’indemniser l’entrepreneur des pertes résultant pour lui de la résiliation, et de lui accorder, le cas échéant, les dédommagements auxquels il peut légitimement prétendre » 21 .

Ce même principe est applicable pour les contrats de concession en cas de résiliation pour motif d’intérêt général : « En l’absence de toute faute de sa part, l’entrepreneur a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat » 22 .

Cette indemnisation doit couvrir l’intégralité du dommage subi par le titulaire du marché public, à condition qu’il puisse en justifier le montant, et que cela n’aboutisse pas à un enrichissement indu. Elle prend en compte les dépenses engagées23 ainsi que le manque à gagner du titulaire24 .

De la même manière, dans le cadre d’un contrat de concession, l’autorité concédante doit indemniser le concessionnaire du montant des investissements non amortis ainsi que du manque à gagner qui s’apprécie à compter de la date de résiliation du contrat de concession25 . Les modalités d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéissent à des règles spécifiques26 . Afin de se prémunir d’un risque contentieux, il convient de prévoir dans le contrat de concession les modalités de calcul de la valeur non amortie des investissements.

La personne publique appréciera le montant du manque à gagner au titre de la durée restant à courir du contrat en tenant compte des justificatifs27 fournis par le concessionnaire. L’indemnisation du manque à gagner ne pourra toutefois être évaluée au regard de la durée restant à courir dans l’hypothèse où la durée totale du contrat méconnaitrait l’obligation du principe d’une remise en concurrence périodique des contrats28 .

En vertu de la liberté contractuelle dont disposent les parties, le contrat, par une clause expresse, peut exclure toute indemnisation29 ou prévoir une indemnisation transactionnelle moindre que le montant du dommage, ou même une indemnisation supérieure à condition qu’elle ne soit pas disproportionnée et n’ait pas pour effet de dissuader l’administration d’exercer son droit de résiliation pour motif d’intérêt général (une telle clause, accordant une indemnité supérieure à celle qui lui serait normalement due, méconnaîtrait l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités)30 .

Dans le silence du contrat, le montant de l’indemnité est généralement négocié entre les parties et donne lieu à la conclusion d’une transaction. Toutefois, si les parties à un marché public ne parviennent pas, dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation, à un accord sur le montant de l’indemnité, l’acheteur verse le montant qu’il a proposé au titulaire, qui en fait la demande (article R. 2191-31 du code de la commande publique) 31 . S’agissant d’une mesure provisoire, le litige sur le montant de l’indemnité ne pourra être tranché que par un jugement ou une transaction. Un comité consultatif de règlement amiable des différends ou des litiges relatifs aux marchés publics peut être utilement saisi dans cette hypothèse32 .

Attention :
 La résiliation des accords-cadres à bons de commande et des accords-cadres passés sans minimum, ne donne pas droit à indemnisation, car l’administration ne s’est engagée sur aucun montant de commande33 ;
 Aucune indemnisation n’est due aux titulaires d’un accord-cadre multi-attributaire résilié, car ceux-ci ne peuvent justifier d’un manque à gagner certain.

12 CE Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. p. 246. 13 CE, 2 février 1987, Société TV6, n° 81131, n° 82432, n° 82437 et n° 82443. 14 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat c/ Crédit foncier de France, n° 41589 et n° 41699. 15 CE, 23 avril 2001, SARL Bureau d’études techniques d’équipement rural et urbain, n° 186424. 16 CE, 22 janvier 1965, Société des établissements Michel Aubrun, Rec. p. 50. 17 CE, 31 juillet 1996, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, n° 126594. 18 CAA de Paris, 24 octobre 2017, Société Wagram Voyages, n° 16PA03429 : en espèce, une loi prévoyait la création d’un établissement public en fusionnant six opérateurs existants. 19 CAA de Marseille, 17 octobre 2016, Société Miraglia, n° 13MA01315. 20 CE, 26 février 1975, Société du port de pêche de Lorient, n° 86185. 21 CE, 6 février 1925, Gouverneur général d’Algérie c/ Demouchy, Rec. p.121. 22 CE, 23 mai 1962, Ministre des Finances, n° 41178, Rec. p. 342. 23 Sur le caractère certain des pertes subies : CE, 18 novembre 1988, Ville d’Amiens, n° 61871 ; CE, 10 février 2016, Société Signacité, n° 387769. 24 CE, 16 février 1996, Syndicat intercommunal pour la collecte et le traitement des déchets et résidus ménagers de l’arrondissement de Pithiviers, n° 82880. 25 CE, 23 mai 1962, Ministre des Finances, préc. 26 CE, 25 octobre 2017, Commune du Croisic, n° 402921. 27 L’éventuel manque à gagner doit présenter un caractère certain : CE, 23 mai 1962, Ministre des Finances, préc. 28 CE, 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737. 29 CE, 10 décembre 1982, Syndicat intercommunal de gestion et de transports du collège d’enseignement général d’Auzances, n° 22856 ; CE, 19 décembre 2012, Société AB Trans, n° 350341. 30 CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, n° 334280. 31 S’agissant des contrats de concession, il n’existe pas de disposition similaire. 32 Les informations relatives aux CCRA sont disponibles à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges. 33 CE, 10 octobre 2018, Société du docteur Jacques Franc, n° 410501 : Dans le cas d’un accord-cadre à bons de commande, le manque à gagner ne revête un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur un minimum éventuellement garanti.

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Résiliation pour motif d’exclusion et redressement

Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.
L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.
Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché lorsque l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l’ait informé sans délai de son changement de situation.

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Manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’union européenne

 

Lorsqu’un marché n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’Union européenne en matière de marchés qui a été reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre de la procédure prévue à l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’acheteur peut le résilier.

Modification du marché contraire au Code de la commande publique

L’acheteur peut résilier le marché lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues au chapitre IV du présent titre.

Autres cas de résiliation

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Résiliation à l’initiative du titulaire

Les nouveaux CCAG prévoient désormais deux cas de résiliation à l’initiative du titulaire : difficulté d’exécution du marché et ordre de service tardif.

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Régime financier de la résiliation

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre I : Exécution financière

Indemnité provisionnelle

Article R2191-30

En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s’accorder, sans attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel.

Si le solde est créditeur au profit du titulaire, l’acheteur lui verse 80 % de ce montant. S’il est créditeur au profit de l’acheteur, le titulaire lui reverse 80 % de ce montant. Un délai peut être accordé au titulaire pour s’acquitter de sa dette. Dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir la garantie prévue à l’article R. 2191-44.

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Montant de l’indemnité en l’absence d’accord

Article L2191-31

En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent pas, dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation, à un accord sur le montant de l’indemnité, le titulaire perçoit, à sa demande, le montant que l’acheteur a proposé.

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DAJ 2019 – La résiliation

La décision de résiliation doit être accompagnée d’un décompte de liquidation, qui récapitule les débits et crédits du titulaire du marché public après inventaire contradictoire des prestations réalisées. Ce décompte financier ne pourra être totalement établi au moment de la décision de résiliation prononcée aux frais et risques. En effet, dans cette hypothèse, le règlement financier du marché public initial ne pourra être fait qu’après exécution complète du marché public de substitution47 . Dès lors que le juge du contrat a été préalablement saisi d’une demande contestant la régularité de la décision de résiliation48, le décompte général tenant compte du règlement du nouveau marché public n’est pas revêtu d’un caractère définitif.

47 S’agissant des contrats de concession, les modalités d’indemnisation du concessionnaire en cas de résiliation pour faute sont précisées au point 2.3 de la présente fiche. 48 CE, 15 novembre 2012, Hospices civils de Beaune, n° 356832 ; CE, 4 juillet 2014, Communauté d’agglomération Saint-Etienne métropole, n° 374032.

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Cautionnement et garantie en cas de délai de remboursement de dette

Article R2191-44

En cas de résiliation d’un marché qui n’a pas prévu de retenue de garantie, lorsqu’un délai est accordé au titulaire dans les conditions prévues à l’article R. 2191-30 pour reverser à l’acheteur 80 % du montant de l’éventuel solde créditeur apparu au profit de celui-ci, le titulaire fournit une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire

 

Chapitre II : Modalités de facturation et de paiement

Paragraphe 5 : Dispositions propres aux avances, aux garanties et aux indemnités de résiliation

Délai de paiement de l’indemnité de résiliation

Article R2192-26

En cas de versement d’une indemnité de résiliation, le délai de paiement de cette indemnité court à compter de la date à laquelle le montant de l’indemnité est arrêté, une fois la décision de résiliation notifiée.

Procédure de résiliation

Mise en demeure

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DAJ 2019 – La résiliation

Les CCAG prévoient qu’une mise en demeure préalable doit être adressée au titulaire du marché public. Bien que le cahier des clauses particulières du marché public puisse déroger à cette stipulation, il est conseillé de mettre en œuvre cette formalité, notamment dans le cas de la résiliation pour faute.

Les modalités de déchéance d’un concessionnaire ou d’un sous-concessionnaire sont similaires à celles du titulaire d’un marché public. En effet, l’autorité concédante doit adresser, préalablement à la résiliation du contrat, une mise en demeure au cocontractant fautif sauf si le contrat écarte une telle formalité41 .

La mise en demeure doit préciser les manquements du cocontractant à ses obligations42 .

Si la personne publique renonce in fine aux effets de cette mise en demeure, elle sera tenue d’adresser au préalable une nouvelle mise en demeure au concessionnaire défaillant avant de résilier le contrat43 .

La résiliation prononcée aux frais et risques du titulaire impose une mise en demeure préalable44 . Cette mise en demeure est notifiée au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception (remise en mains propres, recommandé avec accusé de réception, etc.). Il doit comporter les mentions suivantes :
– les motifs de la mise en demeure ;
– l’indication d’un délai raisonnable, permettant au titulaire de remédier à la situation45 ;
– la sanction encourue en cas de manquement avéré, à savoir la résiliation du marché public, en précisant si elle est simple ou aux frais et risques.

41 CE, 12 novembre 2015, Société Le jardin d’acclimatation, préc. 42 CE, 26 novembre 1993, SA du nouveau Port de Saint-Jean-Cap-Ferrat, n° 85161. 43 CE, 8 février 1999, Ville de Montélimar, n° 168535. 44 CAA Lyon, 22 avril 2010, SM3A, n° 08LY01996. 45 CE, 9 novembre 1988, Commune de Freistroff, n° 69450

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Décision de résiliation

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DAJ 2019 – La résiliation

S’il n’est pas donné suite à la mise en demeure, la personne publique peut résilier unilatéralement le marché public. Cette décision doit être motivée46 . Elle doit mentionner expressément le type de résiliation conformément à ce qui avait été annoncé dans la mise en demeure et sa date d’effet. La décision de résiliation est soumise à ces mêmes règles dans le cadre d’une déchéance du concessionnaire par la personne publique. Elle doit être accompagnée d’un décompte de liquidation, qui récapitule les débits et crédits du titulaire du marché public après inventaire contradictoire des prestations réalisées. Ce décompte financier ne pourra être totalement établi au moment de la décision de résiliation prononcée aux frais et risques. En effet, dans cette hypothèse, le règlement financier du marché public initial ne pourra être fait qu’après exécution complète du marché public de substitution47 . Dès lors que le juge du contrat a été préalablement saisi d’une demande contestant la régularité de la décision de résiliation48, le décompte général tenant compte du règlement du nouveau marché public n’est pas revêtu d’un caractère définitif. La décision de résiliation doit être signée par l’autorité qui a compétence pour passer et signer les marchés publics à la date à laquelle la résiliation a lieu. Elle est ensuite notifiée au titulaire, par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception.

46 Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public. 47 S’agissant des contrats de concession, les modalités d’indemnisation du concessionnaire en cas de résiliation pour faute sont précisées au point 2.3 de la présente fiche. 48 CE, 15 novembre 2012, Hospices civils de Beaune, n° 356832 ; CE, 4 juillet 2014, Communauté d’agglomération Saint-Etienne métropole, n° 374032.

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Effets de la résiliation

Opposabilité des manquements dans l’exécution d’un contrat antérieur

Article L2141-7

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La mauvaise exécution par le candidat, au cours des trois dernières années, d’un précédent marché dont il était titulaire (article L. 2141-7 du code de la commande publique)

L’article L. 2141-7 du code de la commande publique consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d’État du 10 juin 2009, Région Lorraine103. Ainsi, l’acheteur peut écarter, au stade de l’examen des capacités des candidats, la candidature d’un opérateur économique, titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. Seules peuvent être prises en compte les sanctions qui ont été prononcées. Ainsi, une sanction pécuniaire pour retard qui, à l’issue de l’établissement du décompte général et définitif aurait été remise ne peut être prise en compte. De plus, l’exclusion suppose que les sanctions démontrent effectivement un manquement grave ou persistant aux obligations contractuelles. Ainsi, un simple retard d’exécution de quelques jours ne semble pas susceptible de justifier la mise en œuvre de cette exclusion. En tout état de cause, l’acheteur ne peut exclure cette candidature sans s’être assuré au préalable que l’opérateur concerné ne présente pas d’autres éléments permettant de pallier l’insuffisance passée de ses capacités et sans l’avoir mis à même de démontrer que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause. Ainsi, par exemple, le candidat concerné pourrait s’appuyer sur des mesures internes de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir.

103 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153.

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Contentieux de la résiliation

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DAJ 2019 – La résiliation

Le juge du contrat peut, selon la gravité des vices constatés, annuler une résiliation et ordonner la reprise des relations contractuelles ou octroyer une indemnité49 . La demande de reprise des relations contractuelles devient sans objet si au moment où le juge se prononce, le terme prévu par le marché public initial est expiré50. Elle sera rejetée par le juge dans l’hypothèse où un vice d’une particulière gravité serait susceptible de le conduire, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général, à prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat51 . Le cocontractant de l’administration peut saisir le juge, dans les deux mois suivant la date à laquelle il a été informé de la résiliation, s’il en conteste la validité. Le juge prendra sa décision au regard de la gravité de l’illégalité de la résiliation et des motifs ayant conduit l’administration à prendre cette décision. Il tiendra également compte des éventuels manquements du requérant à ses obligations contractuelles et du dommage que pouvait causer cette annulation à l’intérêt général (dans le cas, par exemple, où un contrat aurait été passé avec un nouveau titulaire). La demande d’annulation peut être assortie d’une demande de suspension de la résiliation devant le juge des référés52 lorsque l’urgence le justifie.

49 CE Ass., 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806. Le cocontractant ne peut bénéficier d’une indemnisation intégrale du préjudice subie du fait de cette résiliation dans le cas où il aurait commis des fautes en cours d’exécution du marché : CE, 10 février 2016, Commune de Bandol, n° 387769. 50 CE, 23 mai 2011, société d’aménagement d’Isola 2000, n° 323468. 51 CE, 1 er octobre 2013, société Espace Habitat Construction, n° 349099. 52 Art. L. 521-1 du code de justice administrative.

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Doctrine administrative

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