Exécution par défaut – Mise en régie – Frais et risques – Défaillance

Code de la commande Publique

■ ■ ■ Mise en régie. Le Conseil d’Etat a jugé que la faculté de prononcer une mise en régie était d’ordre public et n’avait pas à être nécessairement prévue par les stipulations contractuelles « en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement d’un ouvrage public » (CE Ass., 9 novembre 2016, req. n° 388806).

La mise en régie correspond à la faculté pour la personne publique de faire exécuter, après mise en demeure du titulaire, les prestations que ce dernier s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce ou par lui-même. La mise en régie a pour objectif de surmonter l’inertie, les manquements graves et répétés du titulaire lorsqu’ils entravent l’exécution du marché.

La mise en œuvre de cette mesure coercitive peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel existant entre le maître d’ouvrage et son cocontractant.

Le code de 2001 prévoyait le mécanisme d’exécution par défaut et de mise en régie au sein de deux articles, abandonné par les codes ultérieurs au profit des stipulations des CCAG et du CCAP :

Article 35-II-3 CMP 2001 (marchés négociés) :
« Peuvent être négociés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence : (…)
3° Les marchés que, dans des cas d’urgence, la personne publique doit faire exécuter en lieu et place du titulaire défaillant ».

Article 47 CMP 2001 :
« L’inexactitude des renseignements prévus aux 2o, 3o, 4o, 5o et 6o de l’article 45 peut entraîner les sanctions suivantes :
1o Par décision du ministre intéressé pour les marchés passés par les services relevant de son autorité ou du préfet intéressé pour les marchés passés par les collectivités territoriales placées sous son contrôle, l’exclusion temporaire du candidat des marchés. Le candidat est invité, au préalable, à présenter ses observations. La décision d’exclusion, motivée, lui est notifiée. Le ministre ou le préfet, selon le cas, assure la publication de sa décision au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ;
2o Par décision de la personne responsable du marché aux frais et risques du déclarant :
a) La reprise en régie des prestations prévues au marché ;
b) La résiliation du marché, suivie ou non de la passation d’un autre marché.
Les excédents de dépenses résultant de la mise en régie ou de la passation d’un autre marché, après résiliation, sont prélevés sur les sommes qui peuvent être dues à l’entrepreneur, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d’insuffisance. Les diminutions éventuelles de dépenses restent acquises à la personne publique ».

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L’emploi d’une telle sanction suppose une faute grave du cocontractant (CE, 22 janvier 1919, Guyot ; CE, 5 mars 1943, ville de Nîmes, Rec. p. 58) ; les mesures mises en oeuvre ne mettent pas fin au contrat et sont toujours des mesures provisoires en vue du lancement d’une nouvelle procédure qui n’intervient qu’une fois la résiliation de la convention précédente réalisée (QE n° 14247, JO AN du 21 avril 2009).

La mise en régie dessaisit l’entrepreneur jusqu’à ce qu’il soit en mesure de reprendre les travaux (CE, 23 janv. 1981, Cne Aunay-sur-Odon, n° 06760 06806 06807, Rec. CE 1981, p. 25). Elle permet au maître de l’ouvrage de poursuivre l’exécution d’office du marché avec les moyens installés sur le site par le titulaire et, le cas échéant en passant le cas échéant de nouveaux marchés qui ne substituent pas au marché originel (CAA Lyon, 18 juill. 2007, commune de Tignes, n° 05LY00461).

 

La mise en régie peut être partielle, totale voire partielle dans en premier temps puis totale (CAA Nancy, 6 mai 2004, n° 98NC00713, Cne Henriville c/ Entreprise Alfred Koenig).

Exécution aux frais et risques en l’absence de résiliation

■ ■ ■ Obligation de mise en demeure. La décision de faire exécuter les travaux aux risques et périls de l’entrepreneur défaillant doit être notifiée à cet entrepreneur même en l’absence de stipulation du cahier des charges (CE, 1er mars 1967, n° 65988 ; CE, 6 oct. 1932, Bigot).

La décision de mise en régie du marché doit être précédée d’une mise en demeure adressée au titulaire du marché par laquelle l’Administration enjoint au titulaire du marché d’exécuter le contrat dans un délai déterminé, et ce même si aucune clause ne le prévoit (CE 28 septembre 1984, Sté STRICKBICK)

La décision de mise en régie aux frais et risques de l’entreprise qui n’a pas été prise dans le respect du délai minimum de quinze jours à compter de la mise en demeure d’exécuter le marché, prévu à l’article 49-1 du CCAG, est illégale (CE, 30 janvier 2008, Office public d’aménagement et de construction de Clermont-Ferrand c/ Entreprise Marie, n° 278770)

■ ■ ■ L’exécution par défaut n’emporte pas, par elle même, résiliation. Ainsi que le prévoit le 48.3 du nouveau CCAG Travaux, comme l’ancien, « dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l’exécution des travaux s’il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin ». La mise en régie est donc une sanction provisoire à laquelle l’entrepreneur défaillant peut mettre fin ; elle ne saurait être regardé comme emportant par elle même résiliation du marché dès lors que les nouveaux marchés ne se substituent pas au marché originel (CAA Lyon, 18 juillet 2007, commune de Tignes, n° 05LY00461).

Le 48.5 du nouveau CCAG Travaux conforte cette analyse en précisant qu’en cas d’exécution aux frais et risques, « le titulaire, dont les travaux font l’objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’œuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques ».

■ ■ ■ En l’absence de résiliation, absence d’application du code des marchés pour le choix de l’exécutant : débat. Dans le cadre de la mise en régie, l’administration n’est pas dans l’obligation d’utiliser une procédure de passation du code des marchés publics pour choisir l’entreprise qui réalisera les travaux au lieu et place de l’entreprise défaillante dès lors qu’il y a survivance des rapports contractuels (Régime juridique des marchés publics, Daniel Chabanol, Jean-Pierre Jouguelet, Etude (broché), 2007).

Une réponse ministérielle rendue en matière de délégation de service public a admis que l’autorité délégante puisse en cas de défaillance autoriser la cession, c’est-à-dire la substitution d’un cocontractant défaillant à un autre, sans mettre en oeuvre de procédure de publicité ni de mise en concurrence (QE n° 14247, JO AN du 21 avril 2009). Cette solution reste malgré tout à rapprocher de la position restrictive de la CJCE en matière de cessions de contrats sans publicité ni mise en concurrence (CJCE, 19 juin 2008, pressetext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06) et de la position non moins restrictive de la DAJ en matière de résiliation aux frais et risques (DAJ, La résiliation des marchés publics, oct. 2010).

A noter que l’ancien CCAG Travaux (art. 11.3) prévoyait un dispositif de mise en régie, assis sur les dispositions de l’ancien Code des marchés publics non reprises par le Code des marchés publics de 2001, et quelque peu en décalage avec le délit de marchandage institué par le Code pénal. Les conditions d’application de la mise en régie étaient alors précisées par circulaires non publiées au JO, dont la dernière date de 2000 (Circulaire n° 2000-57 du 28 juillet 2000 relative aux prix des prestations exécutées en régie accessoirement à un marché de travaux – art. 82 du code des marchés publics)

Exécution aux frais et risques suite à résiliation

■ ■ ■ Incidence. La résiliation impose au titulaire défaillant le surcoût engendré par la passation d’un marché de substitution pour achever les prestations faisant l’objet du marché (CE, 29 mai 1981, SA Roussey, Rec. p.813). Selon la DAJ, ce nouveau marché devra être passé conformément aux dispositions du code des marchés publics (DAJ, La résiliation des marchés publics, oct. 2010).

Deux conditions sont posées pour que le marché de substitution soit opposable au titulaire du marché initial :
– il doit porter sur les prestations restantes qui sont celles définies dans le marché initial. Le dossier de consultation du nouveau marché ne pourra donc comporter aucune modification par rapport au premier contrat ;
– l’entrepreneur défaillant se verra notifier la décision de passer un nouveau marché, pourra surveiller sa passation et suivre les prestations exécutées par le nouveau titulaire. Il dispose, en effet, d’un droit à suivre le marché de substitution, afin de préserver ses intérêts (CE, sect., 10 juin 1932, sieur Bigot, Rec. p.572).

Ainsi, un titre émis par le maître d’ouvrage à l’encontre du titulaire de marché évincé et remplacé par une autre entreprise est entaché d’irrégularité pour absence de notification à l’intéressé conformément aux règles du CCAG (CE, 7 mars 2005, Société d’études et Entreprise d’équipements, n° 241666).

■ ■ ■ Condition de régularité – respect du CCAG. La procédure de constatation exigée par le CCAG Travaux (art. 48.3), doit, sauf dérogation contractuelle, être respectée sans qu’une mise en demeure puisse s’y substituer (CAA Nancy, 6 mai 2004, Cne de Henriville c/ Entreprise Alfred Koenig , n° 98NC00713).

S’agissant du nouveau CCAG FCS, celui-ci impose en son 36.1 : « A la condition que les documents particuliers du marché le prévoient et que la décision de résiliation le mentionne expressément, le pouvoir adjudicateur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations prévues par le marché, aux frais et risques du titulaire », soit en cas d’inexécution par ce dernier d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit en cas de résiliation du marché prononcée aux torts du titulaire ».

Le rôle du CCAP par rapport au précédent CCAG est conforté dans la mise en oeuvre de l’exécution par défaut. Il sera possible de s’inspirer de la rédaction de l’ancien CCAG, apparaissant moins ambigüe sur les cas d’ouverture.

■ ■ ■ Etablissement du DGD. En cas de résiliation d’un marché aux torts et risques de l’entrepreneur, la personne publique qui entend obtenir du juge le paiement de sommes dues en exécution du marché résilié doit au préalable avoir établi le décompte général et définitif (Cour administrative d’appel de Bordeaux n°01BX00779 du 1er mars 2005 – Société Satom Martinique c/ Département de la Martinique ).

Le cocontractant de l’administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des prestations exécutées, qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des prestations (CAA Marseille, 28 septembre 2015, n° 14MA00586)

■ ■ ■ Acquisition des matériaux approvisionnés. Les stipulations de l’article 47.1.3 du nouveau CCAG « confèrent au maître d’ouvrage le droit d’acquérir les matériaux approvisionnés dont il a besoin pour le chantier, que le syndicat pouvait disposer de plein droit des matériaux d’isolation laissés sur le chantier par le groupement demandeur à l’issue de la résiliation du marché à ses frais et risques, traduisant ainsi sa décision de faire usage de son droit de rachat, alors même que le titulaire du marché résilié ne pouvait obtenir le paiement de ces matériaux que dans le cadre du règlement du marché résilié, intervenant après le règlement définitif du marché de substitution passé pour l’achèvement des travaux » (CE 3 décembre 2012, req. n° 361287).

Imputation du surcoût au titulaire défaillant

■ ■ ■ CCAG Travaux – Notification du marché de substitution à l’entrepreneur défaillant. Faute pour le maître d’ouvrage de notifier à l’entrepreneur défaillant le marché de substitution avant le commencement des travaux ce dernier n’est pas mis à même d’user du droit de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les travaux exécutés à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur. Par suite, il ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses qui en sont résultées (CAA Lyon, 4 mars 2010, SARL Dufraigne Couverture C/ Maison De Retraite De Mont Saint-Vincent, n° 08LY01648) et CAA de Marseille, 8 octobre 2018, n° 17MA01515

■ ■ ■ Règlement de l’entrepreneur défaillant. En cas de résiliation d’un marché aux frais et risques de l’entrepreneur, le règlement de ce marché ne peut intervenir avant que le marché de substitution conclu avec une autre entreprise ait été exécuté et réceptionné et que le décompte général de ce marché ne soit devenu définitif.

La personne publique ne peut toutefois se prévaloir de ces dispositions, lorsqu’elle renonce à la passation d’un marché de substitution, pour refuser le règlement de ses dettes contractuelles à l’égard du titulaire du marché résilié (par application du 4 de l’article 49 de l’ancien CCAG Travaux devenu 48.4 : CE, 24 novembre 2010, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable des communes de Sioule et Morge, n° 330648)

Circulaire 2001-54 du 19 juillet 2001 relative aux prix des prestations exécutées en régie accessoirement à un marché de travaux (art. 82 du code des marchés publics)

NOR :  EQUE0110152C

La présente circulaire a pour objet de rappeler les dispositions relatives aux prix des prestations exécutées en régie accessoirement à un marché de travaux, que celui-ci soit à prix unitaires ou forfaitaires. Elle reprend, sans les modifier, les dispositions de la circulaire no 2000-57 du 28 juillet 2000.
Je souligne à cet égard que, lorsque des travaux sont effectués en régie, la responsabilité de leur exécution échappe entièrement à l’entrepreneur ; il ne faut donc avoir recours à cette procédure que dans des cas exceptionnels et très limités et pour des travaux de faible importance. L’obligation pour l’entrepreneur d’exécuter des travaux en régie cesse en effet lorsque le montant atteint 3 % du montant du marché (art. 11-3 du CCAG).
Le règlement de tels travaux sera effectué en prenant en considération dans les décomptes :
–  pour la main-d’œuvre mise à la disposition du maître d’œuvre par l’entrepreneur :
–  les salaires majorés de 111 % ;
–  les indemnités de panier et de petits déplacements ainsi que les primes de transports majorées de 88 % ;
–  les indemnités de grands déplacements majorées de 6 % ;
–  pour les fournitures, leurs prix d’achat hors-taxe majorés de 11 %.
Les coefficients majorateurs ci-dessus sont réputés tenir compte des charges accessoires aux salaires, des frais généraux, ainsi que des impôts et taxes autres que la TVA.
Pour les locations de matériel déjà présent sur le chantier, les sommes résultant des locations journalières en jours ouvrés seront proposées par les entreprises et négociées avec les maîtres d’œuvre : celles-ci pourront établir leurs prix à partir des barèmes des loueurs locaux de matériel, ou bien à partir de diverses méthodes de détermination des charges d’emploi (la méthode analytique de prix établie par le service d’études techniques des routes et autoroutes, la méthode 86 de la Fédération nationale des travaux publics, etc.).