Impartialité

Code : Commande Publique

Le principe d’impartialité a été érigé au rang des principes généraux du droit par le Conseil d’Etat en 2015 (CE 14 octobre 2015, req. n° 390968). De jurisprudence constante, au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, qui implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Un manquement au principe d’impartialité constitue un vice d’une particulière gravité qui justifie l’annulation du contrat.

Dispositions du Code de la commande publique

Article L2141-8

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :

1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

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Influence

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La tentative du candidat d’influencer la décision de l’acheteur ou d’obtenir de ce dernier des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu (1° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Ce cas a été introduit par le point i) du 4 de l’article 57 de la directive relatif aux motifs d’exclusion qui prévoit que les acheteurs peuvent exclure l’opérateur économique ayant « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ». L’acheteur ne peut enclencher la procédure contradictoire que s’il dispose d’éléments démontrant de manière suffisamment certaine que le ou les candidats concernés ont commis de telles tentatives. En cas de doute sur le caractère suffisant des éléments à sa disposition, il lui est recommandé de se contenter d’un simple signalement aux autorités compétentes. Ce signalement est important car il permettra à l’acheteur de ne pas se rendre complice des manœuvres des opérateurs économiques concernés. Avant de procéder à son exclusion, l’acheteur devra offrir la possibilité, à l’opérateur économique concerné, de présenter des éléments de nature à démontrer sa fiabilité son professionnalisme et in fine son absence de tentative d’influencer l’acheteur.

■ ■ ■  Filiale – Assistance technique. Le fait d’avoir recouru, pendant la procédure de dialogue compétitif en vue de la passation d’un contrat de partenariat, à l’assistance technique de sociétés qui étaient des filiales d’un groupe ayant collaboré ponctuellement avec la société qui a obtenu le contrat, ne saurait, à lui seul, caractériser un manquement à l’impartialité de la part de ces conseils extérieurs dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif.

En l’espèce, vu les diligences accomplies par l’Etat au long de la procédure, et alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’égalité entre les candidats aurait été rompue par un défaut d’impartialité imputable aux sociétés de conseil technique auxquelles l’Etat a eu recours, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité doit être écarté (CE, 24/06/2011, 347720).

Participation préalable à la préparation du marché

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La distorsion de concurrence liée à la candidature d’un opérateur ayant participé à la préparation du marché (2° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Il n’est pas possible d’écarter, par principe, la candidature d’un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d’un marché public. En effet, la participation d’une entreprise à la définition d’un projet ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu’elle aura contribué à définir. Il revient à l’acheteur d’apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats98.

La simple participation de l’opérateur économique au « sourçage » organisé par l’acheteur ne suffit en aucun cas pour considérer que le candidat se trouve dans une telle situation. En particulier, lorsque la collaboration préalable d’une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats, l’acheteur doit supprimer la différence de situation existant entre les entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats afin que chacun dispose du même niveau d’information.

Ce n’est que dans le cas où l’acheteur ne pourrait remédier à cette dissymétrie dans le niveau d’information des candidats que la candidature de l’opérateur concerné pourrait être déclarée irrecevable99. Néanmoins, l’acheteur ne peut, dans cette hypothèse, écarter ce candidat sans lui laisser la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, les informations acquises par lui ne faussent pas la concurrence100.

98CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux/Sté Genicorp, n° 177952 99 3° du I de l’Art. 48 de l’ordonnance n°2015-899, Art. 5 du décret n° 2016-360 et Art. 3 du décret n° 2016-361. 100 II de l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 ; CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03.

Voir R2111-2 : mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique 

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En savoir plus :

 

Article L2141-10

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

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DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Le conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure d’attribution du marché public (article L. 2141-10 du code de la commande publique)

L’acheteur est tenu de prévenir l’existence d’éventuels conflits d’intérêts dans la procédure d’attribution du marché public et de prendre les mesures appropriées pour y remédier101. Il s’agit de garantir l’impartialité du processus de décision dans l’hypothèse où il existerait un lien entre un personnel de l’acheteur ou un prestataire de service agissant en son nom et une entreprise candidate.

La situation de conflit d’intérêts est définie par l’article L. 2141-10 du code de la commande publique comme étant celle dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue, a directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Pour établir s’il existe une situation de conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de l’acheteur, le Conseil d’État tient compte102 :
– de la nature, l’intensité et la durée des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution représentant le pouvoir adjudicateur et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels ou passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux ;
– de l’influence que la personne représentant l’acheteur a été susceptible d’exercer sur l’issue de la procédure compte tenu de ses fonctions et de sa participation dans le processus de décision sur le choix du candidat. Cette seconde condition permet de garantir l’impartialité de la procédure sans recourir à des solutions qui porteraient une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique103.

Les mesures prises par l’acheteur doivent, en effet, être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour se prémunir contre toute partialité de la procédure d’attribution. Ainsi, par exemple, ce n’est que si la personne en situation de conflit d’intérêts, représentant l’acheteur, ne pouvait être écartée du processus décisionnel, que l’acheteur pourrait envisager d’exclure, à l’issue de la procédure contradictoire, l’entreprise candidate en lien avec cette personne.

101 CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, point 43 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, n°391105. 102Décisions ayant conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, préc. A l’inverse, décisions n’ayant pas conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 27 juillet 2001, Société Degremont, n°232820 ; CE, 24 juin 2011, Ministre de l’écologie et sté Autostrade per l’Italia SPA, n°347720 ; CE, 19 mars 2012, SA groupe Partouche, n°341562 ; CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, n°355756 ; CE, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, n°382495. 103 CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, préc.

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Clausier contractuel

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Clausier contractuel RC

En application du 2° de l’article L2141-8 du Code de la commande publique, « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui : (…) Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ».

Le règlement de la consultation doit dans ce cas de figure préciser les incompatibilités concurrentielles

Exemple de clauses d’incompatibilité

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Clausier contractuel CCAP

Cette clause vise à se prémunir en cours d’exécution, et pour des prestations spécifiques, de conflit d’intérêt au titre des prestations réalisées par le ou les titulaires de marchés ou d’accords-cadres.

Clauses : Indépendance – conflit d’intérêt 

Non accessible en démo

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