Conciliation et médiation (L2197-1 s)

Code de la commande Publique

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ 

Chapitre VII : Règlement alternatif des différends

Section 1 : Conciliation et médiation

Sous-section 1 : Dispositions générales

Article L2197-1

Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et l’administration

Article L2197-2

Les parties à un contrat de droit privé peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par les dispositions du chapitre Ier du titre VI du livre Ier et du chapitre II du titre Ier du livre V du code de procédure civile 

Comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article L2197-3

La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable des différends suspend le cours des différentes prescriptions, quelle que soit la nature du contrat

Article R2197-1

En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends relatifs aux marchés.

Les comités consultatifs de règlement amiable des différends, qui peuvent être national ou locaux, ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés.

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DAJ 2014 – Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différent ou litige survenu au cours de l’exécution d’un marché public ou d’un accord-cadre. Composés de façon paritaire et présidés par un magistrat administratif, le comité national et les sept comités locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne constituent ni des juridictions, ni des instances d’arbitrage. Ils recherchent, à la demande du titulaire du marché ou de l’acheteur public, les éléments de fait et de droit en vue d’une solution amiable et équitable (art. 127).

L’originalité du rôle des comités est qu’ils ne statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte l’équité, pour proposer la solution la plus appropriée aux parties. Les avis rendus par les comités ne s’imposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.

La saisine d’un comité interrompt le cours des différentes prescriptions et suspend les délais de recours contentieux.

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Sous-section 1 : Compétences des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article R2197-2

Un comité national est placé auprès du ministre chargé de l’économie.

Il connaît des différends relatifs aux marchés passés par :

1° Les services centraux de l’Etat ;

2° Les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause couvrent des besoins excédant la circonscription d’un seul comité local mentionné à l’article R. 2197-3.

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DAJ 2019 – Comment saisir le comité compétent ?

Le comité national connaît des différends relatifs aux marchés passés par les services centraux de l’Etat et, par les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause couvrent des besoins excédant la circonscription d’un seul comité local.

 

Article R2197-3

Les comités locaux sont constitués au niveau régional, interrégional ou interdépartemental par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.

Cet arrêté fixe leur circonscription et désigne le représentant de l’Etat dans la région chargé d’arrêter les listes des représentants et organisations professionnelles mentionnées aux 2° et 3° de l’article R. 2197-7.

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Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux comités consultatifs locaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics 

Article 1

Les comités consultatifs de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés publics, conformément aux dispositions des articles R. 2197-1 et suivants pour les marchés publics et de l’article R. 2397-1 pour les marchés publics de défense ou de sécurité, du code de la commande publique.

Article 2

En application de l’article R. 2197-3 du code de la commande publique, ces comités sont constitués respectivement :

– auprès du préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris ;- auprès du préfet de la région Pays de la Loire, préfet de la Loire-Atlantique ;- auprès du préfet de la région Nouvelle-Aquitaine, préfet de la Gironde ;- auprès du préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, préfet du Rhône ;- auprès du préfet de la région Grand Est, préfet de Meurthe-et-Moselle ;- auprès du préfet de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, préfet des Bouches-du-Rhône et de la zone de défense Sud.

Article 3

Les comités consultatifs régionaux, interrégionaux et interdépartementaux de règlement amiable sont désignés sous le nom de la ville où ils siègent.

Article 4

Les sièges et les ressorts des comités consultatifs régionaux, interrégionaux et interdépartementaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics sont fixés comme suit :Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Paris : Paris, Val-de-Marne, Seine-et-Marne, Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte, La Réunion, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Polynésie française, Nouvelle-Calédonie et Terres australes et antarctiques françaises.Comité consultatif interdépartemental de règlement des différends de Versailles : Yvelines, Hauts-de-Seine, Val-d’Oise, Essonne et Seine-Saint-Denis ;Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Nantes : Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Mayenne, Sarthe, Vendée, Calvados, Manche, Orne, Loiret, Cher, Eure-et-Loir, Indre-et-Loire, Loir-et-Cher, Ille-et-Vilaine, Côtes-d’Armor, Finistère, Morbihan, Seine-Maritime, Eure ;Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Bordeaux : Gironde, Dordogne, Lot-et-Garonne, Haute-Vienne, Corrèze, Creuse, Indre, Pyrénées-Atlantiques, Gers, Hautes-Pyrénées, Landes, Vienne, Charente, Charente-Maritime, Deux-Sèvres, Haute-Garonne, Ariège, Aveyron, Lot, Tarn, Tarn-et-Garonne ;Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Lyon : Rhône, Ain, Ardèche, Loire, Puy-de-Dôme, Allier, Cantal, Haute-Loire, Côte-d’Or, Nièvre, Saône-et-Loire, Yonne, Isère, Drôme, Haute-Savoie, Savoie ;Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Nancy : Meurthe-et-Moselle, Meuse, Vosges, Somme, Aisne, Oise, Doubs, Haute-Saône, Jura, Territoire de Belfort, Marne, Ardennes, Aube, Haute-Marne, Nord, Pas-de-Calais, Bas-Rhin, Haut-Rhin, Moselle ;Comité consultatif interrégional de règlement des différends de Marseille : Bouches-du-Rhône, Alpes-de-Haute-Provence, Hautes-Alpes, Vaucluse, Haute-Corse, Corse-du-Sud, Hérault, Aude, Gard, Lozère, Pyrénées-Orientales, Alpes-Maritimes, Var.

Article 5

Le présent arrêté constitue l’annexe 18 du code de la commande publique.

Article 6 

L’arrêté du 13 février 1992 modifié portant création de comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des litiges, l’arrêté du 1er avril 1998 modifiant l’arrêté du 13 février 1992, et l’arrêté du 19 juillet 2005 modifiant l’arrêté du 13 février 1992 sont abrogés à compter du 1er avril 2019.

Article 7

Le présent arrêté entre en vigueur à compter du 1er avril 2019.Il s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.

Article 8

La directrice des affaires juridiques des ministères économiques et financiers et le directeur général des outre-mer sont chargés de l’exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

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Article R2197-4

Les comités locaux connaissent des différends relatifs aux marchés passés par :

1° Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics ;

2° Les services déconcentrés de l’Etat ;

3° Les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause couvrent des besoins limités à la circonscription de compétence du comité local

4° Les autres acheteurs mentionnés aux articles L. 1211-1 et L. 1212-1, à l’exception de ceux mentionnés à l’article R. 2197-2.

Article R2197-5

Lorsqu’un comité local est saisi d’un différend relatif à un marché couvrant des besoins excédant sa circonscription de compétence, son président transmet sans délai la saisine au président du comité national qui attribue l’examen de l’affaire à un comité local, si cet examen ne relève pas de la compétence du comité national.

Sous-section 2 : Composition des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article R2197-6

Le comité national comprend six membres ayant voix délibérative :

1° Un membre du Conseil d’Etat ou un magistrat de la Cour des comptes, en activité ou honoraire, ayant au moins le grade de conseiller d’Etat ou de conseiller maître, président ;

2° Un membre du Conseil d’Etat ou un magistrat de la Cour des comptes, en activité ou honoraire, ayant au moins le grade de maître des requêtes ou de conseiller référendaire, vice-président ;

3° Deux représentants de l’Etat, en activité ou en retraite, exerçant ou ayant exercé dans le département ministériel intéressé par l’affaire soumise au comité ;

4° Deux personnalités compétentes exerçant ou ayant exercé des fonctions dans le même secteur d’activité que le titulaire du marché.

Un représentant de la direction générale des finances publiques peut assister aux séances avec voix consultative.

Article R2197-7

Chaque comité local comprend six membres ayant voix délibérative :

1° Un président et un vice-président, choisis parmi les membres en activité ou honoraires des juridictions administratives ou des juridictions financières ;

2° Deux représentants de l’Etat, en activité ou en retraite, dont l’un au moins exerçant ou ayant exercé dans le département ministériel intéressé par l’affaire soumise au comité

3° Deux personnalités compétentes exerçant ou ayant exercé des fonctions dans le même secteur d’activité que le titulaire du marché.

Pour l’examen des différends relatifs aux marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics, les deux agents de l’Etat prévus au 2° ci-dessus sont remplacés par deux membres ayant la qualité d’élu ou d’agent des collectivités, groupements ou établissements publics.

Le comptable public assignataire des paiements relatifs au marché litigieux ou son représentant peut assister aux séances avec voix consultative.

Sous-section 3 : Nomination des membres des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article R2197-8

Le président et le vice-président du comité national ainsi que les présidents et vice-présidents des comités locaux sont nommés par arrêté du ministre chargé de l’économie sur proposition, selon le cas, du vice-président du Conseil d’Etat ou du premier président de la Cour des comptes.

Leur mandat est limité à trois ans. Il est renouvelable.

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DAJ 2019 – Comment saisir le comité compétent ?

Quels sont les pouvoirs du président du comité saisi ? Le président du comité peut, par une décision motivée, rejeter une saisine si aucun comité n’est compétent, ou si la saisine est irrecevable. Toutefois, si la saisine est régularisable, le président doit inviter le saisissant à la compléter. Il peut également donner acte des désistements, ou constater qu’il n’y a pas lieu à statuer en cas d’accord entre les parties.

 

Article R2197-9

Les représentants de l’Etat mentionnés au 3° de l’article R. 2197-6 et au 2° de l’article R. 2197-7 et les représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics n’ayant pas la qualité d’élu ont un mandat limité à trois ans et renouvelable.

Le mandat des représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics ayant la qualité d’élu est limité à la durée de leurs fonctions électives.

Article R2197-10

Les représentants de l’Etat mentionnés au 3° de l’article R. 2197-6 et au 2° de l’article R. 2197-7 sont choisis, à l’occasion de chaque affaire, par le président, sur des listes nominatives établies dans les conditions ci-après :

1° Les listes des représentants de l’Etat sont arrêtées, pour le comité national, par le ministre chargé de l’économie, sur proposition du ministre compétent ;

2° Les listes des représentants de l’Etat sont arrêtées, pour les comités locaux, par le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3, avec l’accord de l’autorité hiérarchique dont, le cas échéant, ils dépendent. 

Article R2197-11

Les listes des représentants des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics, habilités à siéger dans les comités locaux, sont arrêtées par le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3, sur proposition des autorités dont ils dépendent.

Article R2197-12

Les listes des organisations professionnelles les plus représentatives appelées à désigner, sur demande des présidents des comités, deux personnalités compétentes pour y siéger en application du 4° de l’article R. 2197-6 et du 3° de l’article R. 2197-7 sont arrêtées

1° Pour le comité national, par le ministre chargé de l’économie ;

2° Pour les comités locaux, par le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3. 

Sous-section 4 : Animation, coordination et secrétariat des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article D2197-13

La direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’économie assure le soutien et le secrétariat du comité national ainsi que l’animation et la coordination des secrétariats des comités locaux

Le préfet désigné par l’arrêté mentionné à l’article R. 2197-3 désigne le service de l’Etat chargé du secrétariat du comité local.

Sous-section 5 : Dispositions financières relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article D2197-14

Les membres des comités ainsi que les rapporteurs sont indemnisés de leurs frais de déplacement et de séjour, dans les conditions prévues par la réglementation applicable aux personnels civils de l’Etat. N’ouvrent droit à indemnisation que les missions effectuées à la demande du président ou avec son autorisation

Les rapporteurs, les présidents et les vice-présidents des comités perçoivent des indemnités dans des conditions fixées par le décret n° 92-239 du 11 mars 1992 relatif aux indemnités susceptibles d’être allouées aux présidents, aux vice-présidents et aux rapporteurs du comité consultatif national et des comités consultatifs régionaux ou interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés

Ces indemnités sont prises en charge par le ministère chargé de l’économie. 

Sous-section 6 : Saisine des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article D2197-15

Le comité peut être saisi par l’acheteur ou par le titulaire du marché.

La saisine est faite par une note détaillée exposant les motifs du différend et, le cas échéant, la nature et le montant des réclamations formulées.

Cette note est accompagnée des pièces contractuelles du marché et de toutes correspondances relatives au différend. Elle est adressée au comité par lettre recommandée avec demande d’avis de réception postal ou déposée contre récépissé au secrétariat du comité. Les communications et les échanges d’information avec le comité peuvent être réalisés par voie électronique.

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DAJ 2019 – Comment saisir le comité compétent ?

Le comité national connaît des différends relatifs aux marchés passés par les services centraux de l’Etat et, par les services et organismes à compétence nationale lorsque les marchés en cause couvrent des besoins excédant la circonscription d’un seul comité local.

Quels documents envoyer ?

Le demandeur doit produire un mémoire expliquant les motifs du différend, et le cas échéant, la nature et le montant des réclamations. Ce mémoire est accompagné des pièces contractuelles du marché, des courriers échangés et tout document relatif au différend. L’envoi de ce dossier doit être adressé par courrier recommandé avec accusé réception ou déposé contre récépissé au secrétariat du comité compétent. Un envoi complémentaire dématérialisé peut être réalisé par courriel au secrétariat du comité.

Pour le comité national, les acheteurs et les titulaires de marchés doivent adresser leur dossier en quatre exemplaires : deux sur support électronique (clé USB ou CD-ROM) et deux sur support papier. Cette mesure a pour objectif de réduire le coût économique et environnemental lié à la reprographie.

Pour les comités locaux, un envoi complémentaire dématérialisé, s’il n’est pas rendu obligatoire par le règlement intérieur propre à chaque comité, facilitera les transmissions des documents aux différents acteurs de la procédure amiable. Les communications et les échanges d’information avec les comités peuvent être réalisés par voie électronique.

Combien ça coûte ? La saisine des CCRA, ainsi que leur instruction, est gratuite : seuls sont à la charge du saisissant les frais d’envoi et de reprographie des pièces, ainsi que, le cas échéant, les frais d’avocat (dont le ministère n’est pas obligatoire).

 

Article R2197-16

La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable des différends interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs jusqu’à la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité.

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DAJ 2019 – Comment saisir le comité compétent ?

La saisine régulière du comité interrompt les délais de recours contentieux, jusqu’à la notification au titulaire du marché de la décision expresse prise par l’acheteur sur l’avis rendu par le comité. La demande du titulaire du contrat, adressée à l’acheteur public, de saisir le comité, ne pouvant être assimilée à une saisine du comité, elle ne suspend pas les délais de recours. La saisine du comité n’empêche ni de former un référé-expertise, ni d’introduire une requête au fond devant le juge administratif, et n’oblige pas celui-ci à surseoir à statuer jusqu’au rendu de l’avis.

 

Article D2197-17

Lorsqu’il apparaît manifeste qu’une demande ne relève de la compétence d’aucun comité ou qu’elle est irrecevable sans qu’une régularisation soit possible, le président peut la rejeter par décision motivée. Il peut également donner acte des désistements ou constater qu’il n’y a pas lieu pour le comité de rendre un avis.

Sous-section 7 : Modalités de fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article D2197-18

Les rapporteurs de chaque comité sont placés sous l’autorité de son président, qui en arrête la liste parmi les magistrats de l’ordre administratif ou parmi les fonctionnaires, en activité ou en retraite, avec l’accord des intéressés et, le cas échéant, des autorités dont ils relèvent.

Le président attribue les affaires aux rapporteurs qu’il désigne. Il fixe le délai de présentation du rapport et du projet d’avis dans le respect du délai prescrit à l’article D. 2197-21 et le nombre de vacations attribuées au rapporteur pour le traitement de l’affaire.

Le rapporteur instruit l’affaire et établit un rapport et un projet d’avis. Il a accès à tous documents administratifs utiles pour le règlement du différend et questionne oralement ou par écrit les représentants des parties. Il peut les convoquer. Dans le cas où le traitement de l’affaire l’exige, le président autorise le rapporteur à se déplacer.

Article D2197-19

Les membres des comités de règlement amiable des différends et le rapporteur désigné ne doivent pas avoir eu à connaître antérieurement de l’affaire qui leur est soumise.

Article D2197-20

Le comité siège à huis clos.

Le rapporteur présente oralement son rapport.

Le comité entend le titulaire du marché et le représentant de l’acheteur, qui peuvent être assistés par toute personne de leur choix ainsi que toute personne dont le président juge l’audition utile.

Le comité ne délibère valablement que lorsque sont présents à sa séance au moins trois de ses membres ayant voix délibérative, dont le président ou le vice-président et un représentant de chacune des catégories mentionnées, selon le cas, aux 3° et 4° de l’article R. 2197-6 ou aux 2° et 3° de l’article R. 2197-7. Les questions sont résolues à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, celle du président de la séance est prépondérante.

Le délibéré est secret.

Le rapporteur y participe avec voix consultative.

Le secrétaire du comité ou son suppléant assiste aux séances et en dresse le procès-verbal.

Sous-section 8 : Notification des avis des comités consultatifs de règlement amiable des différends

Article D2197-21

Le comité notifie son avis, dans le délai de six mois à compter de sa saisine. Ce délai peut être, lorsque que des difficultés particulières d’instruction du dossier le justifient, prolongé par périodes d’un mois dans la limite d’une durée de trois mois.

L’avis est notifié à l’acheteur ainsi qu’au titulaire du marché. Il est transmis, pour information, au ministre chargé de l’économie et, dans le cas des marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics, au préfet du département ou de la région du ressort de l’acheteur.

Article D2197-22

La décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité est notifiée au titulaire du marché et au secrétaire du comité consultatif de règlement amiable des différends. Elle est transmise, pour information, au ministre chargé de l’économie.

Le médiateur des entreprises

Article L2197-4

La saisine du médiateur des entreprises suspend le cours des différentes prescriptions dans les conditions prévues par l’article L. 213-6 du code de justice administrative ou, pour les marchés de droit privé, dans les conditions prévues par le code civil.

Article R2197-23

En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises.

Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend.

Article R2197-24

La saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs.

Transaction

Article L2197-5

Les parties peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l’article 2044 du code civil.

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La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme un contrat écrit par lequel les parties décident de clore une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Plusieurs circulaires (6 avril 2011, 7 septembre 2009, 6 février 1995) ont préconisé le recours à la transaction, notamment en matière de marchés publics.

■ ■ ■ Nécessité d’un contrat écrit. Ni les conclusions du rapport de l’expert, ni les concessions consenties par la société requérante, ni l’attitude du département, ne suffisent à établir l’existence d’un accord transactionnel en l’absence d’un contrat écrit (CAA Marseille, 5 oct. 2009, n° 07MA00647, Sté Campenon Bernard Méditerranée)

■ ■ ■ Désistement d’instance. Les parties à une instance en cours devant le juge administratif peuvent présenter à celui-ci, y compris à l’occasion d’un pourvoi en cassation, des conclusions tendant à l’homologation d’une transaction par laquelle elles mettent fin à la contestation initialement portée devant la juridiction administrative. Le juge doit en ce cas vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction par des concessions réciproques, que l’objet de celle-ci est

■ ■ ■ Légalité d’une transaction conclue à titre de régularisation. La seule circonstance qu’une transaction ait pour objet de pallier l’impossibilité de conclure légalement un avenant au marché, avenant dont la signature aurait dû être précédée des formalités prescrites par le code des marchés publics eu égard au bouleversement de l’économie du marché qu’il aurait entraîné, n’est pas de nature à entacher d’illégalité cette transaction. » (TA Nice, 1ère chambre, 16 janvier 2009, Préfet des Alpes-Maritimes, n° 0802499). licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public (CE, Assemblée, 11 juillet 2008, Sté KRUPP HAZEMAG, n° 287354, Publié au recueil Lebon ; CE, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Hay-les-Roses, n° 249153, p. 433 ; CE, 4 avril 2005, Société Cabinet JPR Ingénierie, n° 273517, p. 139).

■ ■ ■ Légalité d’une transaction conclue pour faire face aux conséquences de l’exécution d’un jugement. Tel est par exemple le cas de la transaction conclue pour l’exécution des garanties contractuelles d’un marché dont la résolution (CAA Lyon, 27 nov. 2008, n° 07LY02923, Cne Vaux-en-Velin) ou la nullité a été prononcée par voie juridictionnelle (CAA Bordeaux, 3 juill. 2008, Sarl J.B.L s’agissant de la garantie décennale). Pour

■ ■ ■ Illicéité d’une transaction méconnaissant une règle d’ordre public. cf. infra

■ ■ ■ Méthode d’appréciation de la licéité d’une transaction cas.Pour déterminer si une transaction constitue une libéralité consentie de façon illicite par une collectivité publique, les concessions réciproques consenties par les parties dans le cadre de cette transaction doivent être appréciées de manière globale, et non en recherchant si, pour un chef de préjudice pris isolément, les indemnités négociées ne sont pas manifestement disproportionnées. Conseil d’Etat, 7ème – 2èmpe chambres réunies,09/12/2016,391840

■ ■ ■ Cas d’une transaction sur un litige de rupture de négociations contractuelles avec une société.La rupture unilatérale, par la personne publique, pour un motif d’intérêt général, des négociations préalables à la passation d’un contrat n’est pas de nature à engager sa responsabilité pour faute. Cette responsabilité peut, toutefois, être mise en cause lorsque la personne publique, au cours des négociations, a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance qu’un tel contrat serait signé, si celui-ci peut soutenir qu’il ignorait légitimement le risque auquel il s’exposait. En revanche, même qu’une telle assurance aurait été donnée, elle ne peut créer aucun droit à la conclusion du contrat. La perte du bénéfice que le partenaire pressenti escomptait de l’opération ne saurait, dans cette hypothèse, constituer un préjudice indemnisable. Conseil d’Etat, 7ème – 2èmpe chambres réunies,09/12/2016,391840

Concessions réciproques

La transaction doit résulter de concessions réciproques consenties par les parties.

Ces concessions peuvent consister dans le renoncement de l’une des parties à saisir le juge ou dans l’abandon d’une instance en cours en contrepartie de l’engagement pris par l’autre partie de réparer son préjudice (ex. : C. E. 30 octobre 1974 « Commune de Saint-Pierre-les-Bois c/Sieur Gohin », Rec. p. 525 ; 28 janvier 1994 « Société Raymond Camus et Compagnie », req. n° 49518). Il n’y a donc pas d’obstacle, en principe, à ce qu’une commune conclue une transaction avec un entrepreneur qui s’engage à réparer les désordres constatés sur les ouvrages qu’il a construits en vertu d’un marché public de travaux (Question écrite n° 11949, réponse JO Sénat du 2 avril 2015, p. 1366).

■ ■ ■ Interdiction de renoncer de façon générale à toute action en responsabilité contractuelle ou légale. « si les dispositions de l’article L. 2131-10 du Code général des collectivités territoriales, aux termes desquelles « sont illégales les décisions et délibérations par lesquelles les communes renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, à exercer toute action en responsabilité à l’égard de toute personne physique ou morale qu’elles rémunèrent sous quelque forme que ce soit » doivent être entendues comme s’appliquant non seulement aux communes mais aussi à leurs groupements et valent non seulement pour la responsabilité contractuelle mais également pour les responsabilités qui résultent des principes dont s’inspirent les articles 1792 et suivants du Code civil, elles ne visent expressément que les clauses par lesquelles une collectivité locale renonce à exercer une action en responsabilité, et ne s’appliquent pas aux clauses qui se bornent à prévoir un aménagement ou une limitation de la responsabilité du cocontractant » (CAA Nantes, 16 oct. 2009, n° 08NT02560, SA Thales Engineering et consulting)

Voir aussi : CE, sect., 28 janv. 1988, Sté Borg Warner,  n° 138650, Rec. CE 1988, p. 20 : les dispositions de l’article L. 2131-10 ne s’appliquent pas aux clauses qui se bornent à prévoir un aménagement ou une limitation de la responsabilité du cocontractant, sauf à ce qu’elles aient un contenu et une portée dont le rapprochement avec les autres éléments pertinents de l’économie du contrat ferait apparaître qu’elles auraient été conçues pour produire un effet voisin de celui d’une clause de renonciation.

Opposabilité de la transaction

■ ■ ■ Opposabilité aux signataires. Si la conclusion de la transaction vise à éteindre l’action en responsabilité dont dispose la commune contre l’entrepreneur pour mauvaise exécution des travaux, cette première pourra en revanche se fonder sur le contrat de transaction pour obliger ce dernier à respecter son engagement de réparer les désordres (CE. 28 janvier 1994 « Société Raymond Camus et Compagnie », n° 49518).

■ ■ ■ Opposabilité aux membres du groupement. Après la résiliation du marché, le co-contractant cesse d’être membre du groupement conjoint d’entreprises. Dès lors, une transaction signée par le mandataire commun après cette résiliation ne lui est pas opposable (CE, 3 oct. 2008, SOCIETE ETABLISSEMENTS PAUL MATHIS, n° 291919).

Homologation juridictionnelle des transactions

■ ■ ■ Principe. « En dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d’objet et par suite irrecevables. La recevabilité d’une telle demande d’homologation doit toutefois être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public » (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Motivation. En l’absence de toute précision sur les circonstances qui ont amené la conclusion d’une transaction et sur les difficultés éventuellement rencontrées dans son exécution, le juge n’est pas mis à même d’exercer son contrôle et la demande d’homologation ne peut qu’être rejetée. Toutefois, le rejet de la demande d’homologation ne portant pas sur une question de fond (licéité, libéralité, méconnaissance de règles d’ordre public) n’a pas pour effet d’entraîner la nullité de la transaction. (TA Amiens, n° 1000882 du 28 octobre 2010 – 2ème chambre).

■ ■ ■ Motif d’intérêt général. Est insuffisant le seul motif comptable justifiant la demande d’homologation (cf, s’agissant d’une compensation des créances fixées par l’accord transactionnel servant de titre comptable : TA Versailles, 16 mai 2008, n° 0701998, Cne Issy-les-Moulineaux, Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 209).
Ne constitue pas, non plus, un tel motif la circonstance que la transaction ait elle-même prévu que le mandatement des sommes à verser interviendrait dès son homologation, cette clause pouvant faire l’objet d’une modification (TA Paris, 8 nov. 2006, n° 0604109, Min. Défense, Contrats-Marchés publ. n° 5, Mai 2007, comm. 155).
En revanche, le juge administratif a pu admettre l’homologation de la transaction dans l’affaire de la mise en service du tramway de Nancy (cf. à ce sujet les arrêts de la Cours administrative d’appel n° 06NC01403, 06NC00666, 05NC00273, 05NC00274), pour permettre le règlement du marché dont l’exécution s’était heurtée à des difficultés sérieuses et parvenir à garantir un fonctionnement normal du transport des usagers dans les meilleurs délais (TA Nancy, 3 oct. 2006, n° 0600082, Cté urbaine du Grand Nancy).

Compétence juridictionnelle.

■ ■ ■ Répartition des compétences. « la transaction conclue par une personne morale de droit public, est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en oeuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public ; que, sous cette réserve, l’homologation de la transaction et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence du juge judiciaire, hormis le cas où il est manifeste que les différends qui s’y trouvent compris ressortissent principalement à la compétence du juge administratif » (TC, 18 juin 2007, Société Briançon Bus, n°3600)

Sur la nature par principe civile du contrat, cf. CE, 7 mai 1897, Sieurs Cimetière, de la Boutresse et a. : Rec. CE 1897, p. 345. – T. confl., 11 juill. 1908, Caisse d’épargne de Caen c/ Hospices civils de Caen : Rec. CE 1908, p. 772.

■ ■ ■ Compétence du juge administratif. Le juge administratif est compétent à fin d’homologation « sous réserve que la transaction ait pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels la juridiction administrative serait compétente », sans qu’il soit nécessaire de rechercher la présence d’une clause exhorbitante du droit commun (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).Il en est de même du contentieux né de l’exécution d’une transaction (CE, 5 mai 1971, n° 77007, Ville Carpentras : Rec. CE 1971, p. 326, voir aussi CE, 7 mai 1897, Cimetière et autres, Recueil Lebon P. 345).

Condition tenant à l’objet de la transaction.

Le juge vérifie que l’objet de la transaction est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public. Si une de ces conditions n’est pas remplie, la non-homologation entraîne la nullité de la transaction (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Méconnaissance d’une règle d’ordre publicUne transaction ne peut faire obstacle à l’application d’une règle d’ordre public. Est ainsi illégale la transaction conclue avec un candidat évincé au terme de laquelle ce dernier renonçait au bénéfice de la chose jugée par le tribunal administratif (CAA Bordeaux, 6 nov. 2008, n° 07BX01245, Centre hospitalier Saint Nicolas de Blaye) ; est réputée non écrite la clause d’une transaction renonçant au versement des intérêts moratoires dus pour des retards de paiement de marchés publics (CE, 10 nov. 2004, n° 256031, Entreprise Paul Milet , article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994, comp. CE, 11 févr. 1976, L’Industrielle européenne de construction : Rec. CE 1976, p. 1000 admettant antérieurement la renonciation).

Est également illégale la transaction engagée avec l’attributaire d’un marché résolu et annulé par le juge, si celle-ci a pour objectif de faire revivre les effets du contrat. Dans le cas d’espèce, la société s’engageait à maintenir les garanties contractuelles et post-contractuelles prévues par le marché annulé par le juge, en contrepartie du paiement de la quasi totalité des sommes prévues du marché (CAA Versailles, 26 novembre 2015, n° 14VE02778-14VE02781).

■ ■ ■ Libéralité. Il est interdit aux personnes publiques de payer des sommes qu’elles ne doivent pas (CE, 19 mars 1971, Mergui : Rec. CE 1971, p. 235). Le juge administratif se doit ainsi de refuser l’homologation d’une transaction dans l’hypothèse où, par exemple, le cocontractant serait forclos à réclamer une indemnité (CAA Paris, 18 mai 2006, n° 03PA03626, Sté Imay Graphic).Toutefois, seul un déséquilibre manifeste serait sanctionné par le juge, suivant la circulaire de 2009. Celui-ci « sanctionne les transactions ne comportant manifestement pas d’équilibre dans les concessions réciproques de parties  (…) les marges de manoeuvre des parties dans l’élaboration d’un compromis sont importantes : si les engagements souscrits ne doivent pas révéler une libéralité accordée par la collectivité publique à son cocontractant, ces engagements ne doivent pas nécessairement être équivalents, ni de même nature » (Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique).

■ ■ ■ Absence de modifications substantielles du contrat. En cas de modifications substantielles du marché, il est nécessaire d’avoir prévu au préalable la faculté et les modalités d’adaptation du marché. Dans le cas contraire, une transaction modifiant substantiellement le marché est illégale (CJUE, 7/09/2016, aff. C-549/14).

Condition tenant à la conclusion du contrat

■ ■ ■ Principe. La demande d’homologation ne peut porter que sur un contrat conclu. Lorsque ce contrat doit être soumis à l’approbation de l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale ou d’un ou plusieurs des conseils d’un établissement public, le juge ne peut être saisi qu’après cette approbation. Les contrats de transaction soumis au contrôle de légalité ne peuvent faire l’objet d’une demande d’homologation avant d’avoir été transmis au représentant de l’Etat. La demande d’homologation n’est pas soumise aux procédures dont l’accomplissement serait nécessaire avant que le juge puisse être saisi de conclusions tendant au règlement du litige que la transaction prévient ou éteint (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Compétence des signataires. Pour être exécutoire, et valide, la conclusion de la transaction doit être autorisée par l’assemblée délibérante pour les collectivités locales et signée par une personne ayant qualité pour engager la collectivité. Faute de validité de l’autorisation ou de la signature, le juge est tenu de refuser d’homologuer la transaction lui étant soumise (TA Versailles, 23 oct. 2008, n° 0604808 et n° 0804505, Sté À Vrai Dire La Ville, Contrats et Marchés publ. n° 1, Janvier 2009, comm. 26).Le principe d’autorisation de l’assemblée délibérante, sauf à entacher sa délibération d’incompétence négative, suppose une information complète sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, en l’espèce sur les concessions réciproques consenties par les parties (CE, 11 sept. 2006, n° 255273, Cne Théoule-sur-mer, rappr. CE, 13 oct. 2004, n° 254007, Cne Montélimar).

■ ■ ■ Capacité. L’article 2045 du code civil dispose que « Les communes et établissements publics ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Roi ». Si, depuis la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 ces prescriptions ne sont plus applicables aux communes ni aux établissements publics qui en dépendent (du fait de la suppression de la tutelle de l’Etat), elles demeurent en revanche en vigueur à l’égard des établissements publics de l’État  (CE avis, 21 janv. 1997, n° 359996 ; CE, 14 déc. 1998, Chambre d’agriculture de la Réunion, n° 146351 : Rec. 944). L’autorisation prend la forme d’un décret du Premier ministre.

■ ■ ■ Antériorité du litige.  La transaction portant sur un litige postérieur à la conclusion de l’accord ne peut être homologuée. Cf, s’agissant de l’engagement de la responsabilité décennale du maître d’oeuvre à raison de faits survenus postérieurement à la conclusion de la transaction :CAA Bordeaux, 24 juin 2006, n° 05BX01521, Chambre de Commerce et d’Industrie de La Rochelle.

Doctrine administrative

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Arbitrage

Sous-section 1 : Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit public 

Article L2197-6

Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article 2060 du code civil, le recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant les personnes publiques à leurs cocontractants dans l’exécution des marchés publics est possible pour les litiges relatifs à l’exécution financière des marchés publics de travaux et de fournitures de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ainsi que dans les autres cas où la loi le permet.

Article R2197-25

Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage dans les cas mentionnés à l’article L. 2197-6 est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.

Sous-section 2 : Recours à l’arbitrage par les acheteurs de droit privé

Article L2197-7

Le recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant des personnes privées dans l’exécution des marchés est possible dans les conditions définies par le livre IV du code de procédure civile