Système de qualification (L2125-1)

Code de la commande Publique

SYSTEME DE QUALIFICATION – ENTITES ADJUDICATRICES

 

Code de la commande publique

Chapitre V : Techniques d’achat

Définition du système de qualification

Article L2125-1 

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières.

Les techniques d’achat sont les suivantes :

1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ;
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Définition des accords-cadres et principes

DAJ 2019 – Fiche technique les accords-cadres

Alors que sous l’empire de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016, les accords-cadres étaient une sous-catégorie particulière de marché public, recouvrant aussi bien ceux qui s’exécutent par l’émission de bons de commande que ceux donnant lieu à la conclusion de marchés subséquents, le code de la commande publique ramène les accords-cadres au rang de technique d’achat au même titre que le concours ou le système d’acquisition dynamique1 .

Ce faisant, le droit français de la commande publique achève sur la forme l’alignement qu’il avait déjà accompli sur le fond avec les directives européennes, le chapitre II de la directive 2014/24/UE rangeant les accords-cadres au rang de « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ».

Le 1° de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique2définit la notion d’accord-cadre comme un contrat « qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée ».

Les articles R. 2162-2 et R. 2162-4 précisent que l’accord-cadre s’exécute par la conclusion de marchés subséquents lorsqu’il ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles et par émission de bons de commande lorsqu’il fixe toutes ces stipulations contractuelles (objet et prix des prestations à exécuter sont entièrement déterminés), les deux modalités pouvant être combinées au sein d’un même accord-cadre à condition que les prestations relevant de ces deux modalités respectives soient bien identifiées. Instrument de planification et d’assouplissement de la commande publique3 , l’accord-cadre est un contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée, au fur et à mesure de ses besoins et pour des prestations déterminées.

1 Chapitre V du titre II du livre 1er de la 2ème partie du code de la commande publique. 2 Transposant les dispositions de l’article 33 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et de l’article 51 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014. 3 Conformément aux dispositions de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique, l’accord-cadre est une « technique d’achat » qui permet à l’acheteur de « procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières ». Le chapitre II de la directive 2014/24/UE parle de « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ».

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2° Le concours, grâce auquel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet ;
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Guide sur l’achat public innovant, DAJ Version 2, 2014

La raison d’être du concours est de stimuler la créativité : cette procédure peut constituer un moyen de faire émerger et de tester des idées nouvelles. Très utilisé pour les prestations d’architecture, le concours n’est cependant pas limité aux marchés de travaux, et peut être exporté à d’autres domaines (transports, prestations intellectuelles).

Le concours est défini à l’article 38 du code des marchés publics comme la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, « un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie, ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours un marché. » La procédure du concours, et notamment le rôle du jury, sont décrits à l’article 70 du code.

Les candidats bénéficient d’une indemnité. Versée à tous les concurrents, l’indemnité est déduite du montant du marché pour l’attributaire, qui est normalement rémunéré par le prix du marché.

La personne publique, pour sa part, bénéficie de l’expertise technique d’un jury, mais reste décisionnaire, sur la base du rapport établi par le jury. La procédure, qui prévoit un dialogue éventuel entre les candidats et le jury, ainsi qu’une négociation sur les éléments du projet avec le pouvoir adjudicateur, a l’avantage de faire émerger plusieurs propositions adaptées, et d’en discuter les éléments avec le ou, le cas échéant, les lauréats.

Tout comme pour le dialogue compétitif, ou toute autre consultation ouverte sur les solutions envisageables, il est recommandé de définir précisément le besoin et les contraintes, pour optimiser les propositions des candidats. Les compétences essentielles attendues des candidats seront utilement précisées, de même que le cadre de la réponse (canevas de réponse, nature et format des plans, échantillons, précisions techniques ou financières, maquettes ou prototypes) afin de faciliter l’analyse des projets par le jury.

Le jury doit être parfaitement informé du projet, de ses composantes, des contraintes qu’il soulève, de manière à pouvoir apprécier les propositions. Rien n’interdit de dialoguer avec les membres pressentis du jury, ex ante, pour bénéficier de leur expertise, afin de préciser la consultation et d’optimiser ses éléments (temps laissé aux candidats pour élaborer le projet, éléments du canevas de réponse…). A noter qu’il est déconseillé de revenir sur les éléments du projet, une fois l’avis de concours publié, sauf à risquer de fausser la concurrence.

MIQCP 2017, Le concours de maîtrise d’œuvre : dispositions réglementaires et modalités pratiques d’organisation

Le concours est un mode de sélection par lequel le maître d’ouvrage, après avis d’un jury, choisit un projet parmi les propositions de plusieurs concurrents préalablement sélectionnés, en vue de l’attribution d’un marché de service. Lorsqu’il est organisé en vue de l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre, il permet donc de choisir simultanément le projet qui sera réalisé et son auteur. Il est à remarquer que ce processus de sélection autorise le démarrage anticipé de l’exécution du marché de maîtrise d’œuvre avant qu’il soit signé, et avant même que son titulaire soit désigné. En contrepartie chaque candidat autorisé à concourir percevra une indemnisation dont le montant ne peut être inférieur de plus de 20 % au coût de la prestation demandée. C’est une spécificité du concours qu’il convient de souligner : Aucun autre processus de sélection ou aucune autre procédure de passation d’un marché de maîtrise d’œuvre, que ce soit une procédure adaptée en dessous des seuils ou une procédure formalisée au dessus, ne saurait comporter la production d’une esquisse, sous peine de requalification du processus en concours.

■ ■ ■  Précision du programme.  Les ambiguïtés que comportent les documents remis aux candidats constituent un manquement aux obligations de publicité et de concurrence (CE, 19 oct. 2001, n° 234298)

3° Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées ;
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Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics 
Edition du 26 septembre 2014 MAJ le 13/04/2015 
et 
 
Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer un vivier, dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à un système de qualification mis en place par un tiers. Il s’agit d’un système de présélection de candidats potentiels et non de la phase de sélection des candidatures pour un marché donné (art. 152 à 155). L’entité adjudicatrice n’est pas tenue de mettre en concurrence tous les opérateurs économiques ainsi présélectionnés, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procédure en ne consultant que certains d’entre eux.

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4° Le système d’acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d’usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique ;
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DAJ 2014, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

Le système d’acquisition dynamique est une procédure d’acquisition entièrement électronique destinée à l’achat de fournitures et de services courants. Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l’accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu’ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.

La définition des besoins doit être préalable. Les marchés passés en application du système d’acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ». Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard, prévu par le règlement (UE) n° 842/2011 du 19 août 201195, au Journal officiel de l’Union européenne. Un délai de quinze jours à compter de la date d’envoi de cet avis doit être respecté avant de procéder à la mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.

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5° Le catalogue électronique, qui permet la présentation d’offres ou d’un de leurs éléments de manière électronique et sous forme structurée ;
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Le catalogue électronique est un outil offrant aux entreprises la possibilité de soumettre des offres dans un format structuré. Ces offres peuvent être automatiquement évaluées par le système de passation de marchés en ligne de l’acheteur, ce qui permet de faire des économies et de gagner en efficacité.

6° Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un marché de fournitures d’un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leurs offres.
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DAJ 2012, Guide pratique de la dématérialisation

Le procédé de l’enchère électronique15 n’intervient que dans la phase du marché consacrée à la sélection des offres, sur certains des éléments quantifiables du besoin exprimé par l’acheteur public. L’attribution du marché est fonction des résultats de l’enchère. Les autres phases de passation du marché sont mises en œuvre selon les règles de droit commun. Ce procédé ne s’applique qu’aux marchés formalisés de fournitures.

L’utilisation des enchères électroniques inversées a été volontairement limitée, en France, à des marchés réputés simples : les marchés de fournitures. Les enchères ne semblent pas adaptées à certaines catégories de marchés comme la maitrise d’œuvre ou la construction d’un bâtiment.

 

Recours à un système de qualification établi par un tiers

Article R2162-27

Les entités adjudicatrices peuvent recourir à un système de qualification établi par un tiers. Elles en informent les opérateurs économiques intéressés.

Règles de publicité

Article R2162-28

Pour mettre en place un système de qualification, l’entité adjudicatrice publie un avis sur l’existence d’un tel système dans les conditions fixées à l’article R. 2131-19 et R. 2131-20.
Cet avis mentionne son objet, sa durée et les modalités d’accès aux règles qui le gouvernent.
Il est établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.

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Notification de changement de durée du système

Article R2162-29

L’entité adjudicatrice notifie à l’Office des publications de l’Union européenne tout changement de la durée du système en utilisant :
1° Un avis sur l’existence d’un système de qualification lorsque sa durée de validité est modifiée sans qu’il y soit mis un terme ;
2° Un avis d’attribution lorsqu’il est mis fin au système.

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Qualification des opérateurs économiques

Article R2162-30

Le système de qualification peut comprendre plusieurs stades de qualification.
L’entité adjudicatrice établit des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés et des règles et critères objectifs de fonctionnement du système de qualification, portant sur des aspects tels que l’inscription au système, la mise à jour périodique des qualifications et la durée du système. Parmi ces critères, peut être retenue la capacité des candidats à respecter des spécifications techniques définies aux articles R. 2111-4, R. 2111-5, R. 2111-9 et R. 2111-10. Ces règles et ces critères peuvent être mis à jour.

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■ ■ ■  Sélection des candidats consultés. Aucune des dispositions du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 n’impose à l’entité adjudicatrice de consulter un nombre minimum de candidats dans une procédure négociée, il est loisible à l’entité adjudicatrice de sélectionner les entreprises à consulter (TA Montreuil, 23 févr. 2017, n° 1510480)

■ ■ ■  Inconventionnalité de l’interdiction des groupements. Rendu sous l’empire de l’ancienne réglementation : Certes, il ne saurait être exclu qu’il existe des travaux qui présentent des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant des capacités inférieures de plusieurs opérateurs. Dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur serait fondé à exiger que le niveau minimal de la capacité concernée soit atteint par un opérateur économique unique ou, le cas échéant, par le recours à un nombre limité d’opérateurs économiques, en vertu de l’article 44, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/18, dès lors que cette exigence serait liée et proportionnée à l’objet du marché en cause.

Toutefois, cette hypothèse constituant une situation exceptionnelle, la directive 2004/18 s’oppose à ce que ladite exigence soit érigée en règle générale par le droit national, ainsi que le fait une disposition telle que l’article 49, paragraphe 6, du décret législatif no 163/2006.

La circonstance que, en l’occurrence, l’appréciation du niveau de capacité d’un opérateur économique, s’agissant de la valeur des marchés publics de travaux qui sont accessibles à cet opérateur, soit prédéterminée de façon générale dans le cadre d’un système national de certification ou d’inscription sur des listes, est sans influence à cet égard. En effet, la faculté accordée aux États membres, par l’article 52 de la directive 2004/18, de prévoir un tel système ne saurait être mise en œuvre par ceux-ci que dans le respect des autres dispositions de cette directive, notamment des articles 44, paragraphe 2, 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de celle-ci.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la question posée que les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, lus en combinaison avec l’article 44, paragraphe 2, de cette directive, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale telle que celle en cause au principal, qui interdit, en règle générale, aux opérateurs économiques participant à une procédure d’adjudication d’un marché public de travaux de faire valoir, pour une même catégorie de qualification, les capacités de plusieurs entreprises (CJUE, 10 oct. 2013, aff. C‑94/12).

■ ■ ■ Analyse des critères au niveau de chaque société. Rien ne semble interdire à une entité adjudicatrice de limiter ses agréments à des groupements dont chaque partenaire, dispose à titre individuel de moyens matériels, humains et financiers d’une certaine dimension (Autorité de la concurrence, Décision n° 09-D-21 du 23 juin 2009)

■ ■ ■ Sous-traitance. Sur la sous-traitance auprès d’entreprises agréées, cf possibilité d’interdire la sous-traitance sur des parties essentielles du marché soumis à qualification et, à l’inverse, l’autoriser sur les sous-prestations les moins risquées (Autorité de la concurrence, Décision n° 09-D-21 du 23 juin 2009).

L’opérateur économique postulant à une qualification « peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités », la seule réserve étant « de prouver à l’entité adjudicatrice qu’il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités de mettre à la disposition de l’opérateur économique les moyens nécessaires » (Cass. Com. 5 avr. 2016, n° 13-26551)

Voir aussi : sur l’usage du système de qualification de RTE : Cass. Com, 13 sept. 2017, n° 15-25464 

Article R2162-31

Les entités adjudicatrices veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout moment demander à être qualifiés. Les règles et les critères de qualification leur sont communiqués sur leur demande. La mise à jour des règles et des critères est communiquée à tous les opérateurs économiques intéressés.
Les opérateurs économiques sont informés des décisions relatives à leur qualification dans les conditions de l’article R. 2181-5 et R. 2181-6.

Article R2162-32

Les entités adjudicatrices ne peuvent mettre fin à la qualification d’un opérateur économique que pour des raisons fondées sur les règles et critères mentionnés à l’article R. 2162-30. L’intention de mettre fin à la qualification est préalablement notifiée à cet opérateur, par écrit motivé, au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification.

Article R2162-33

Un relevé des opérateurs économiques qualifiés est conservé. Il peut être divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable.

Article R2162-34

Lorsque des frais sont facturés pour les demandes de qualification, pour la mise à jour ou la conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, ils sont proportionnés aux coûts occasionnés.

Règles de passation des marchés conclus sur la base d’un système de qualification

Article R2162-35

Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, l’accès aux documents de la consultation est offert dès que possible et au plus tard à la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Lorsqu’une mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, les marchés de travaux, fournitures ou services couverts par le système de qualification sont attribués selon une procédure d’appel d’offres restreint ou une procédure avec négociation dans laquelle les participants sont sélectionnés parmi les candidats déjà qualifiés selon un tel système.

Article R2162-36

Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur parce que l’entité adjudicatrice impose aux participants sélectionnés des exigences visant à protéger la confidentialité de certaines informations, cette dernière indique, dans les documents de la consultation, les mesures qu’elle impose en vue de protéger la confidentialité des informations ainsi que les modalités d’accès aux documents concernés.