Pénalités – Plafonnement (CCAG)

Code : Commande Publique

Le plafonnement des pénalités dans les nouveaux CCAG 2021

Les nouveaux CCAG introduisent un plafonnement de principe des pénalités de retard uniquement : le montant total des pénalités appliquées au titulaire pendant la durée du marché ne peut excéder 10% du montant total du marché HT. Il s’agit ici d’une inversion de la logique qui prévalait auparavant dans les CCAG où par principe les pénalités n’étaient pas plafonnées, sauf clause contraire du CCAP.

A noter : le plafonnement ne concerne que les pénalités de retard, contrairement aux avants projets de CCAG qui retenaient un plafond global.

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Nouveau CCAG Travaux 2021


19.1. Généralités sur les pénalités :
19.1.1. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités.
19.1.2. Dans le cas d’un groupement d’opérateurs économiques pour lesquels le paiement est effectué sur des comptes séparés, les pénalités sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire.
Dans l’attente de ces indications, les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître d’ouvrage à l’égard des autres membres du groupement.
Les stipulations des deux alinéas précédents s’appliquent aux retenues provisoires mentionnées à l’article 19.3.
19.1.3. En cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu’au jour inclus de la date de prise d’effet de la décision de résiliation ou jusqu’au jour d’arrêt de l’exploitation du titulaire, si la résiliation résulte d’un des cas prévus à l’article 50.1.
19.2. Pénalités de retard et retenues
19.2.1. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché.
19.2.2 Le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
Le montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande est celui qui résulte des prévisions du marché ou de l’accord cadre, c’est-à-dire du marché ou de l’accord cadre initial éventuellement modifié. Il est évalué à partir des prix initiaux du marché ou de l’accord cadre hors taxes définis à l’article 12.1.1.
19.2.3 En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché, d’une tranche ou d’un bon de commande pour lequel un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
19.2.4. Lorsque le maître d’ouvrage envisage d’appliquer les pénalités de retard, constatées par le maître d’œuvre, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Le maître d’ouvrage précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations. A défaut de réponse du titulaire, le maître d’ouvrage applique les pénalités de retard.
Si le maître d’ouvrage considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
19.2.5. Les stipulations du présent article sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché.
En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le maître d’ouvrage rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n’ait pas eu d’impact sur les autres travaux de l’ouvrage.
19.3. En cas de retard du titulaire dans la remise des documents conformes à l’exécution, dans les conditions précisées à l’article 40, le maître d’ouvrage met en œuvre une pénalité forfaitaire ou une retenue dont les montants et les modalités d’application sont fixées par les documents particuliers du marché.
La pénalité forfaitaire est appliquée après mise en demeure du titulaire restée sans effet.
Les retenues provisoires sont opérées sur le dernier décompte mensuel. Elles sont appliquées sans mise en demeure préalable et sont payées après la remise complète des documents.


 

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Nouveau CCAG MOE 2021


16.1. Généralités :
16.1.1. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités.
16.1.2. Dans le cas d’un groupement d’opérateurs économiques pour lesquels le paiement est effectué sur des comptes séparés, les pénalités sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire.
Dans l’attente de ces indications, les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître d’ouvrage à l’égard des autres membres du groupement.
16.1.3. En cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu’au jour inclus de la date de prise d’effet de la décision de résiliation ou jusqu’au jour d’arrêt de l’exploitation du maître d’œuvre si la résiliation résulte d’un des cas prévus à l’article 28.
16.2. Pénalités de retard :
16.2.1. Le maître d’œuvre est exonéré des pénalités de retard dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché.
16.2.2. Le montant total des pénalités de retard appliquées au maître d’œuvre ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
Le montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande est celui qui résulte des prévisions du marché ou de l’accord-cadre, c’est-à-dire du marché ou de l’accord-cadre initial éventuellement modifié. Il est évalué à partir des prix initiaux hors taxes du marché ou de l’accord-cadre.
16.2.3. Sous réserve des stipulations des articles 15.3, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage applique des pénalités.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V × R / 3000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur de l’élément de mission auquel se rattache la prestation en retard et sur lequel est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, dudit élément de mission ;
R = le nombre de jours de retard.
16.2.4. Lorsque le maître d’ouvrage envisage d’appliquer les pénalités de retard, il invite, par écrit, le maître d’œuvre à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Le maître d’ouvrage précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au maître d’œuvre pour présenter ses observations. A défaut de réponse du maître d’œuvre, le maître d’ouvrage applique les pénalités de retard.
Si le maître d’ouvrage considère que les observations formulées par le maître d’œuvre en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.

 


 

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Nouveau CCAG PI 2021


14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 3 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.
14.2. Pénalités pour violation des obligations de sécurité ou de confidentialité :
En cas de violation des mesures de sécurité ou de l’obligation de confidentialité énoncées à l’article 5.1, le titulaire s’expose aux pénalités suivantes, appliquées dans les conditions prévues à l’article 14.1 :

– en cas de non-respect des règles de sécurité et de protection des informations confidentielles n’impliquant pas des données à caractère personnel : application d’une pénalité égale à 0,5 % du montant exécuté du marché public à la date de constatation du fait générateur ;
– en cas de non-respect des règles de sécurité et de protection des informations confidentielles impliquant des données à caractère personnel : application d’une pénalité égale à 2 % du montant exécuté du marché public à la date de constatation du fait générateur.

En cas de constatation de plusieurs faits générateurs, les pénalités ainsi établies sont appliquées de façon cumulative.

 

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Nouveau CCAG TIC 2021


14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.
14. 2. Pénalités pour indisponibilité dans les marchés de maintenance :
14.2.1. Un matériel est indisponible lorsque, indépendamment de l’acheteur et en dehors des travaux d’entretien préventif, son usage est rendu impossible soit par le fonctionnement défectueux d’un organe ou dispositif ou d’une fonctionnalité qui y est inclus, soit en raison de l’indisponibilité d’un autre élément du matériel auquel il est lié par des connexions fournies et entretenues par le titulaire et auquel il est soumis pour l’exécution du travail en cours, au moment de l’incident.

14.2.2. L’indisponibilité débute :

– dans le cas d’une maintenance sur le site, au moment de l’arrivée de la demande d’intervention au titulaire. Lorsque l’accès des préposés du titulaire au matériel défaillant est retardé du fait de l’acheteur, l’indisponibilité est suspendue jusqu’au moment où cet accès devient effectif ;
– dans le cas d’une maintenance chez le titulaire, au moment de la remise de l’élément défaillant au titulaire ou à son représentant qualifié, dans un lieu prévu par le marché.

14.2.3. Tout logiciel figurant au marché est tenu pour indisponible lorsque l’usage en est rendu impossible, en raison d’un défaut de fonctionnement constaté par l’acheteur. L’indisponibilité s’applique à la dernière version mise en œuvre par l’acheteur.
Le titulaire s’engage à rendre à l’acheteur l’usage du logiciel défectueux, au terme d’un délai de vingt-quatre heures décomptées suivant les stipulations de l’article 14.2.2, ou, à défaut, à lui mettre à disposition une solution aux fonctionnalités équivalentes.
En cas de constatation de nouveaux défauts sur le logiciel en cause, le titulaire est tenu d’y apporter de nouvelles corrections aux mêmes conditions.
Pendant ce délai, et jusqu’à ce que l’usage du logiciel redevienne possible, les matériels dont l’acheteur ne peut faire usage, par suite d’indisponibilité d’un logiciel, sont réputés indisponibles. Les pénalités sont alors calculées conformément au dernier alinéa de l’article 14.2.6.
La rémunération du droit d’utilisation des logiciels indisponibles est suspendue.
14.2.4. L’indisponibilité s’achève par la remise à disposition de l’acheteur des éléments, en état de marche. Toutefois, lorsque les éléments réparés sont à nouveau indisponibles, pour les mêmes causes, dans les huit heures d’utilisation après leur remise en état, la durée d’indisponibilité est décomptée à partir de la constatation de l’indisponibilité initiale.
14.2.5. Le titulaire est tenu de faire connaître à l’acheteur la durée prévisible de l’indisponibilité lorsque celle-ci excède les seuils fixés à l’article.

14.2.6. Sauf cas de force majeure, lorsque la durée d’indisponibilité observée dépasse les seuils ci-après, le titulaire est soumis à des pénalités.
Ces seuils sont fixés à :

– huit heures ouvrées pour une maintenance sur le site ;
– quinze jours consécutifs pour une maintenance chez le titulaire.

La pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = (V*R) / 30 ;
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur de la rémunération mensuelle versée au titre de la maintenance ;
R = le nombre de jours de retard.
14.3. Pénalités pour violation des obligations de sécurité ou de confidentialité :
En cas de violation des mesures de sécurité ou de l’obligation de confidentialité énoncées à l’article 5.1, le titulaire s’expose aux pénalités suivantes, appliquées dans les conditions prévues à l’article 14.1.1 :

– en cas de non-respect des règles de sécurité et de protection des informations confidentielles n’impliquant pas des données à caractère personnel : application d’une pénalité égale à 0,5 % du montant exécuté du marché public à la date de constatation du fait générateur ;
– en cas de non-respect des règles de sécurité et de protection des informations confidentielles impliquant des données à caractère personnel : application d’une pénalité égale à 2 % du montant exécuté du marché public à la date de constatation du fait générateur.

En cas de constatation de plusieurs faits générateurs, les pénalités ainsi établies sont appliquées de façon cumulative.

 

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Nouveau CCAG FCS 2021


14.1. Pénalités pour retard :
14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 1 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard, ou de l’ensemble des prestations si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.
14.2. Pénalités pour indisponibilité dans les marchés de maintenance :
14.2.1. Un matériel est indisponible lorsque, indépendamment de l’acheteur et en dehors des travaux d’entretien préventif, son usage est rendu impossible soit par le fonctionnement défectueux d’un organe ou dispositif ou d’une fonctionnalité qui y est inclus, soit en raison de l’indisponibilité d’un autre élément du matériel auquel il est lié par des connexions fournies et entretenues par le titulaire et auquel il est soumis pour l’exécution du travail en cours, au moment de l’incident.
14.2.2. L’indisponibilité débute :

– dans le cas d’une maintenance sur le site, au moment de l’arrivée de la demande d’intervention au titulaire. Lorsque l’accès des préposés du titulaire au matériel défaillant est retardé du fait de l’acheteur, l’indisponibilité est suspendue jusqu’au moment où cet accès devient effectif ;
– dans le cas d’une maintenance chez le titulaire, au moment de la remise de l’élément défaillant au titulaire ou à son représentant qualifié, dans un lieu prévu par le marché.

14.2.3. L’indisponibilité s’achève par la remise à disposition de l’acheteur des éléments en état de marche. Toutefois, lorsque les éléments réparés sont à nouveau indisponibles, pour les mêmes causes, dans les huit heures d’utilisation après leur remise en état, la durée d’indisponibilité est décomptée à partir de la constatation de l’indisponibilité initiale.
14.2.4. Le titulaire est tenu de faire connaître à l’acheteur la durée prévisible de l’indisponibilité lorsque celle-ci excède les seuils fixés à l’article 14.2.5.
14.2.5. Sauf cas de force majeure, lorsque la durée d’indisponibilité observée dépasse les seuils ci-après, le titulaire est soumis à des pénalités.
Ces seuils sont fixés à :

– huit heures ouvrées pour une maintenance sur le site ;
– quinze jours consécutifs pour une maintenance chez le titulaire.

La pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = (V * R) / 30 ;
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur de la rémunération mensuelle versée au titre de la maintenance ;
R = le nombre de jours de retard.

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Nouveau CCAG MI 2021


15.1. Sous réserve des stipulations des articles 14.3 et 30.5, en cas de retard dans l’exécution des prestations par le titulaire, l’acheteur applique des pénalités.
Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.
A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l’acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n’est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s’appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré.
Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :
P = V * R / 3 000
dans laquelle :
P = le montant de la pénalité ;
V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.
15.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10% du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
15.3. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché.

 

Jurisprudence et commentaires


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Clausier contractuel : le plafonnement des pénalités

Les pénalités de retard sont plafonnées par principe dans les nouveaux CCAG 2021 : Le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.

Il appartient aux acheteurs d’évaluer l’opportunité de déroger, ou non, à cette stipulation, de la généraliser à d’autres pénalités, d’augmenter le plafond ou de le réduire suivant les risques d’exécution et les contraintes du marché, tout en prenant en compte l’impact économique qu’une telle dérogation pourrait avoir sur le montant des offres.

Exemples de clauses (CCAP)

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