Marchés subséquents

Code de la commande Publique

Sous-section 2 : Dispositions propres aux marchés subséquents

Article R 2162-7

Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l’accord-cadre

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DAJ 2019 – Les accords-cadres

Exécution des accords-cadres

■ ■ ■ Résiliation. Un accord-cadre ou un marché subséquent peut être résilié dans les mêmes conditions qu’un marché « classique ».

Lorsqu’un accord-cadre est résilié, les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés. En revanche, il ne sera plus possible de passer d’autres marchés subséquents sur la base de l’accord-cadre résilié.

Lorsque l’accord-cadre est multi-attributaire, le pouvoir adjudicateur peut le résilier avec seulement l’un des titulaires. La résiliation de l’accord-cadre n’entraînant pas, sauf termes contraires contenus dans la décision, la résiliation automatique des marchés subséquents, l’exécution des marchés subséquents peut se poursuivre avec un titulaire pour lequel l’accord-cadre est résilié, au-delà de la date de résiliation.

En revanche, pour rompre toute relation contractuelle avec l’un des titulaires, le pouvoir adjudicateur doit résilier l’accord-cadre et tous les marchés subséquents conclus sur son fondement avec ce titulaire. Plusieurs décisions de résiliation doivent donc être prises pour résilier l’accord-cadre et tous les marchés subséquents en cours. Si le pouvoir adjudicateur ne résilie qu’un marché subséquent conclu avec l’un des titulaires, il ne pourra pas écarter ce titulaire de la remise en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents suivants.

■ ■ ■ Cession. L’accord-cadre est un système clos. Seules la ou les personnes attributaires de l’accord-cadre peuvent être remises en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents à cet accord-cadre.

Toutefois, il est possible que le titulaire d’un accord-cadre mono-attributaire ou l’un des titulaires d’un accord-cadre multi-attributaire cède à un tiers les droits et les obligations qu’il détient en vertu de l’accord-cadre. Il peut également céder un marché subséquent en cours d’exécution à un tiers. Ces cessions sont possibles, avec l’accord de l’acheteur, sous réserve qu’elles ne soient pas assorties d’une remise en cause des éléments essentiels de l’accord-cadre ou du marché, tels que la durée, le prix ou la nature des prestations (CE Sect. Fin., Avis 8 juin 2000, n° 364803 ; CE, Avis 1er décembre 2009, n° 383264) et dans les conditions édictées par les articles R. 2194-1 à R. 2194-10 du code de la commande publique.

La cession de l’accord-cadre ou du marché subséquent s’effectue par le biais d’un avenant de transfert signé par l’acheteur, le cédant et le cessionnaire. L’acheteur peut refuser cette cession si le cessionnaire ne présente pas les garanties professionnelles et financières requises pour exécuter les prestations. Si le titulaire ne cède à un tiers qu’un marché subséquent en cours d’exécution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en concurrence suivantes. Il faut, pour cela, que lui soient cédés les marchés subséquents en cours, mais également le bénéfice de l’accord-cadre (Rép. min. n° 32666, JOAN, 13 août 2013, p. 8758).

■ ■ ■ Sous-traitance. Conformément à l’article L. 2193-2 du code de la commande publique, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur ». La sous-traitance d’un marché ne peut donc être totale.

Les marchés subséquents constituent des marchés publics à part entière. L’interdiction d’une sous-traitance totale des marchés publics s’applique donc à chaque marché subséquent d’un accord-cadre, que ce dernier soit mono-attributaire ou multi-attributaire. Le titulaire ne peut ainsi sous-traiter la totalité de l’exécution des prestations prévues dans un marché subséquent.

■ ■ ■ Entreprise en redressement judiciaire. Lorsqu’une entreprise titulaire d’un accord-cadre ou d’un marché subséquent fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la personne publique peut adresser une mise en demeure à l’administrateur qui dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer sur la poursuite du contrat en cours (article L.622-13 du code de commerce).

Si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, écarter le titulaire d’un accord-cadre de la procédure de remise en concurrence ou procéder à la réalisation de manière unilatérale du marché subséquent au motif que ce dernier fait l’objet d’une mesure de redressement, sauf motif d’intérêt général caractérisé514.

■ ■ ■ Entreprise en liquidation judiciaire. La mise en liquidation judiciaire d’une entreprise a pour effet d’interrompre l’exercice de ses activités. Celle-ci n’est donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui découlent d’un contrat dont elle est titulaire.

Si le liquidateur confirme, après mise en demeure de la personne publique, que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations ou en l’absence de réponse dans un délai d’un mois, l’acheteur public est fondé à écarter le titulaire en cause de la procédure de remise en concurrence et, le cas échéant, à prononcer la résiliation de plein droit du marché subséquent qui lui aurait été attribué, sans indemnisation du titulaire (article L.641-11-1 du code de commerce).

Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, écarter le candidat de la procédure de remise en concurrence, ni procéder à la résiliation des marchés subséquents.

■ ■ ■ Cession ou nantissement de créances résultant d’un accord-cadre mono-attributaire. Si l’accord-cadre mono-attributaire comporte un minimum, le pouvoir adjudicateur peut délivrer, au gré du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité du montant minimum de l’accord-cadre, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité de chaque marché subséquent.

Si l’accord-cadre mono-attributaire ne comporte aucun minimum, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité ne peut être délivré que pour chacun des marchés subséquents, voire chaque bon de commande s’il s’agit de marchés à bons de commande. En l’absence de minimum, le montant des commandes ne peut être précisément déterminé à l’avance.

■ ■ ■ Cession ou nantissement de créances résultant d’un accord-cadre multi-attributaire. Si l’accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité ne peut être délivré que pour chacun des marchés subséquents, voire chaque bon de commande s’il s’agit de marchés à bons de commande. En cas de multi-attribution, le montant minimum des commandes qui doit revenir à chaque titulaire ne peut, en effet, pas être déterminé par avance.

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Article R 2162-8

Les marchés subséquents peuvent prendre la forme d’un accord-cadre fixant toutes les conditions d’exécution des prestations et exécuté au moyen de bons de commande dans les conditions fixées aux articles R. 2162-13 et R. 2162-14

Article R2162-9

Pour les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l’accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre

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DAJ 2019 – Les accords-cadres

La consultation des titulaires de l’accord-cadre mono-attributaire

■ ■ ■ La consultation du titulaire de l’accord-cadre mono-attributaire. L’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire n’est précédée d’aucune procédure particulière. Les conditions de concurrence n’existant plus, il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence. Tout juste est-il nécessaire de demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter son offre pour répondre au besoin défini. Ce complément ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques de l’offre retenue pour l’attribution de l’accord-cadre. En aucun cas, ce complément ne peut avoir pour effet de modifier l’objet de l’accord-cadre.

 

Article R 2162-10

Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante :
1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l’accord-cadre ou, lorsque l’accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l’objet du marché subséquent ;
2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ;
3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;
4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution énoncés dans l’accord-cadre.

L’accord-cadre peut prévoir que l’attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu’il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu’à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu’un seul des titulaires est en mesure de le fournir.

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DAJ 2019 – Les accords-cadres

La consultation des titulaires de l’accord-cadre multi-attributaires (pouvoirs adjudicateurs)

Lorsque l’accord-cadre a été attribué à plusieurs opérateurs économiques, les marchés subséquents sont précédés d’une remise en concurrence sauf dans l’hypothèse où ils ne peuvent être confiés, pour des raisons techniques, qu’à un seul opérateur économique (Dernier Al. de l’Art. R. 2162-10 du code de la commande publique). La remise en concurrence est organisée soit au moment de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue dans l’accord-cadre.
Dans le premier cas, et si l’accord-cadre est divisé en lots, seuls sont consultés les titulaires du ou des lots correspondant à l’objet du marché subséquent. Dans le second cas, tous les titulaires de l’accord-cadre, qui sont concernés par les prestations demandées, doivent être consultés à nouveau.
La procédure de remise en concurrence doit respecter les quatre impératifs suivants :
– La consultation des titulaires doit être écrite ;
– Le pouvoir adjudicateur doit fixer et annoncer un même délai pour tous les titulaires consultés, évalué en fonction de la complexité et du temps nécessaire pour élaborer les offres ;
– Les titulaires consultés doivent transmettre leur offre par écrit, sous forme papier ou sous forme dématérialisée dans le respect des articles R. 2132-7 à R. 2132-14 du code de la commande publique ;
– Le marché est attribué sur la base des critères prévus dans l’accord cadre.
Il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité, puisque les titulaires sont connus. En revanche, tous les titulaires de l’accord-cadre concernés par les prestations en cause doivent être consultés. Lors de cette consultation, le pouvoir adjudicateur indique l’objet du marché spécifique pour lequel les offres sont demandées ainsi que le délai pour leur présentation et la pondération des critères d’attribution si celle-ci n’a pas été fixée dans l’accord-cadre.
Aucun délai minimal de remise des offres n’est fixé par les textes. Si l’acheteur bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation en la matière, ce délai doit néanmoins être raisonnable, c’est-à-dire proportionné aux exigences spécifiques contenues dans le cahier des charges du marché à conclure et à sa complexité.
Les offres doivent être proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Des variantes peuvent être présentées par les candidats lors de la conclusion des marchés dans la mesure où :
– soit l’accord-cadre a été passé selon une procédure formalisée et le pouvoir adjudicateur ouvre expressément cette possibilité dans les documents de la consultation pour la conclusion du marché subséquent ;
– soit l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée et le pouvoir adjudicateur ne s’y est pas expressément opposé dans les documents de la consultation du marché subséquent (Articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique).
Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu’à l’expiration du délai prévu pour leur dépôt. Cette exigence n’implique pas que les offres soient remises sous pli cacheté si la dématérialisation n’est pas obligatoire, celles-ci pouvant être transmises par tout moyen permettant de déterminer la date et l’heure de leur réception, y compris par voie électronique. Dans ce cas, il appartient à l’acheteur de prévoir des modalités permettant de préserver cette confidentialité.
Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l’accord-cadre qui participent à la remise en concurrence si l’accord-cadre a été conclu selon une procédure ne permettant pas la négociation. La négociation directe avec les co-titulaires n’est possible que si l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée dans laquelle la négociation était prévue ou si l’acheteur public se trouve dans l’une des hypothèses ouvrant droit à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif et qu’il a utilisée l’une de ces procédures (Rép. min. n° 25591, JO Sénat, 1 er mars 2007, p. 459).

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Article R 2162-11

Pour les entités adjudicatrices, les marchés subséquents sont passés sur la base de règles ou de critères objectifs et non-discriminatoires définis dans l’accord-cadre, qui peuvent inclure la remise en concurrence des titulaires

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■ ■ ■ Absence de délai de suspension de signature. En application du II de l’article 99 du décret n°2016-360, les décisions de rejet des offres et d’attribution du marché doivent être notifiées aux titulaires de l’accord-cadre dès que l’acheteur a fait son choix. Toutefois, le délai de 16 jours (11 jours en cas de notification par voie électronique) prévu à l’article 101 du décret entre cette notification et la signature du marché ne s’impose pas aux marchés fondés sur un accord-cadre (2° du II de l’article 101).

L’acheteur peut, s’il le souhaite, respecter volontairement ce délai afin de fermer la voie du référé contractuel (art. R. 551-1-7 et L. 551-15 du code de justice administrative).

■ ■ ■ Négociation des marchés subséquents. La négociation des marchés subséquents n’est possible que si l’accord cadre en lui-même a fait l’objet d’une procédure permettant une négociation. Dans le cas contraire, les marchés subséquents sont attribués sont négociation possible (Rep. Min. AN n° 7793, 10/07/2018).

■ ■ ■  Avis d’attribution. En vertu du III de l’article 104 du décret, les acheteurs sont dispensés de publier un avis d’attribution pour les marchés fondés sur un accord-cadre.

Cependant, les acheteurs ont intérêt à aviser les candidats de la signature du contrat, en indiquant le nom du titulaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre, dans la mesure où cette formalité déclenche le délai de recours d’un mois du référé contractuel (art. R 551-1-7 du CJA). A défaut, le marché pourra être contesté jusqu’à six mois après sa conclusion. De même, une telle notification peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de déclencher le délai de deux mois du recours en contestation de validité du contrat issu de la décision du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007 Sté Tropic travaux signalisation, n° 291545.

De même, une telle notification peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de déclencher le délai de deux mois du recours en contestation de validité du contrat à l’égard des titulaires évincés. Elle serait toutefois insuffisante à l’égard des autres tiers susceptibles d’être lésés dans leur intérêt, de façon suffisamment directe et certaine (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994).

Article R2162-12

Lorsqu’une remise en concurrence est prévue, l’entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution définis dans l’accord-cadre

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DAJ 2019 – Fiche technique les accords-cadres

La consultation des titulaires de l’accord-cadre multi-attributaires (entités adjudicatrices)

Les modalités de mise en concurrence pour les marchés subséquents des accords-cadres des entités adjudicatrices sont plus souples que celles applicables aux accords-cadres des pouvoirs adjudicateurs.

En particulier, les entités adjudicatrices ont toujours la possibilité de recourir à une procédure prévoyant la négociation pour la passation des accords-cadres, y compris en prévoyant qu’elles se réservent le droit d’attribuer l’accord-cadre sur la base des offres initiales sans négociation, ce qui les autorise ensuite à recourir à la négociation lors de la passation des marchés subséquents.

En revanche, si l’entité adjudicatrice décide de passer l’accord-cadre selon la procédure de l’appel d’offres ou en procédure adaptée, selon une procédure qui ne prévoit pas la négociation, la passation des marchés subséquents ne peut donner lieu à négociation avec les titulaires de l’accord-cadre, sauf à remettre en cause l’égalité de traitement des soumissionnaires dans le cadre de la procédure de passation de l’accord-cadre lui-même.

Les marchés subséquents sont attribués selon les règles ou critères objectifs et non discriminatoires définis dans l’accord-cadre (les dispositions des articles R. 2152-6 à R. 2152-8 du code de la commande publique s’appliquent aussi aux marchés subséquents des accords-cadres des entités adjudicatrices). La conclusion de ces marchés n’est pas précédée nécessairement d’une remise en concurrence des titulaires.

Lorsqu’une mise en concurrence est prévue, l’entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution définis dans l’accord-cadre.