Marché ordinaire

Code : Commande Publique

Le marché ordinaire est la forme de droit commun des marchés publics. Il s’agit d’un marché qui n’est assujetti à aucune règle spécifique sur les techniques d’achat ou de montage contractuel. Pour ce type de marché, les prestations sont clairement définies et son commandées en une seule fois, à la différence des accords-cadres ou marchés à phase. Son prix est établi avec précision et de manière définitive, le plus souvent forfaitairement.

Dispositions du Code des marchés publics

Définition des besoins

Article L2111-1

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale

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DAJ 2019 – La définition des besoins

L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article L. 2111-1 du code de la commande publique , est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de la commande publique énoncés à l’article L.3 du code et dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ceux-ci dans les documents de la consultation, avant d’être une exigence juridique, sont une condition pratique impérative pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions. La description précise du besoin en termes performanciels ou en référence à des spécifications techniques données est une condition nécessaire à la bonne compréhension, par les soumissionnaires, de l’objet et des caractéristiques du marché public. Elle leur permet de faire des offres les mieux à même de satisfaire les besoins de l’acheteur.

Une définition rigoureuse du besoin est également essentielle pour garantir la transparence et l’égalité de traitement entre candidats et assurer la bonne exécution du contrat par le titulaire. Elle est, en ce sens, la clef d’un achat réussi.

À titre d’exemples, l’objet du marché public ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques » lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques » lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.

Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public.

L’ensemble des éléments constitutifs du besoin de l’acheteur doit apparaître dans les documents de la consultation. Aussi, eu égard aux grands principes de la commande publique, les éléments n’y figurant pas ne pourront, par suite, y être intégrés sans remettre en cause les conditions initiales de jeu de la concurrence. D’un point de vue juridique, l’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

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Développement durable

DAJ 2016 – L’achat public : une réponse aux enjeux climatiques

Dans une décision du 23 novembre 2011 Communauté urbaine de Nice Côte d’Azur34 , le Conseil d’État a validé l’analyse faite par la Direction des affaires juridiques (DAJ) selon laquelle la prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins est une obligation de moyen35 .

Sous la seule réserve que les prestations attendues n’excèdent pas ses besoins réels36 , le pouvoir adjudicateur dispose d’une grande liberté pour définir ses besoins et à ce titre, une fois son besoin défini, intégrer dans l’objet même de son marché un objectif de réduction des émissions de GES. Ce principe, acté par la CJCE dans son célèbre arrête Concordia Bus en 200237 a récemment été rappelé par le Tribunal administratif de Paris.

34 CE, 23 nov. 2011, n° 351570, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur : Rec. CE 2011, p. 1034 ; Contrats-Marchés publ.

2012, comm. 10 ; AJDA 2011, p. 2321

35 Rép. min. n° 2 5167, B. Piras : JO Sénat Q 9 nov. 2006, p. 2793

36 V. TPICE, 28 janv. 1999, aff. T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) c/ Comm. CE : Rec. TPICE 1999, II, p. 139

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Article L2111-2 
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018

Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques.

Version modifiée par Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 – art. 35, entrant en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard cinq ans après la promulgation de la présente loi.

Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques.

Ces spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale

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Cf. commentaires sous dispositions réglementaires : R2111-4 à R2111-11

DAJ 2021, Fiche technique – Les mesures commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience »)

La prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques (art. 35)

Le code de la commande publique prévoit l’obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable au stade de la détermination de la nature et de l’étendue du besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante. L’article 35 de la loi Climat et résilience complète cette obligation en l’étendant, pour les marchés publics et les contrats de concession, à la phase de formalisation du besoin par des spécifications techniques (articles L. 2111-2 et L. 3111-2 du code de la commande publique modifiés). Ainsi, en imposant l’obligation de prise en compte du développement durable dans les spécifications techniques, l’article 35 concrétise l’obligation d’introduire des considérations environnementales dès le stade de la définition du besoin.

 

Article R2111-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l’objet du marché.
Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

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DAJ 2019 – La définition du besoin

L’acheteur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises qui ont pour objet de décrire les prestations faisant l’objet du marché public. A cet égard, une offre d’un candidat qui ne respecte pas une spécification technique doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur en tant qu’elle constitue une offre irrégulière au sens des articles L. 2152-2 (marchés publics classiques) et L. 2352-1 du code (marchés publics de défense ou de sécurité)

Usuellement, ces spécifications sont les prescriptions techniques qui décrivent les caractéristiques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service. Mais elles peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou à une caractéristique du cycle de vie. En tout état de cause, ces spécifications techniques doivent être liées à l’objet du marché public et proportionnées à sa valeur et à ses objectifs.

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Prix forfaitaires

Article R2112-6
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont :
1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ;
2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.

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Prix unitaires

DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics

Prix unitaire

Le prix unitaire est le prix à l’unité d’une prestation précisément définie dans les documents contractuels. Il est appliqué aux quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est plutôt utilisée dans les marchés de fournitures courantes ou de services courants à bons de commande (ex : fournitures de bureau, denrées alimentaires). Il l’est aussi dans les marchés de travaux, quand le pouvoir adjudicateur ne connaît pas, à l’avance, les quantités à mettre en œuvre.

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Les prix forfaitaires

Définition

■ ■ ■ Définition. Le prix forfaitaire ou global est celui qui rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de prestations, indépendamment des quantités mises en œuvre pour leur réalisation (article 17 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Par voie de conséquence, les prix ne peuvent être diminués si les quantités de matériaux réellement mis en oeuvre s’avèrent finalement inférieures aux prévisions (CAA Nancy, 12 mars 2009, SARL Kayser, n° 06NC01145)

La fixation d’un prix forfaitaire est recommandée pour toutes les prestations dont la consistance peut être bien définie au moment de la conclusion du marché (Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics).  On rencontre principalement ce type de prix dans les marchés de travaux ou les marchés de prestations de services.

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Difficultés rencontrées dans un marché à forfait

DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics

Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues.

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Les prix mixtes

DAJ 2013 – Guide des prix dans les marchés publics

En fonction de l’objet du marché et de la nature des prestations à effectuer, il peut s’avérer nécessaire de combiner les deux formes de prix, au sein d’un même marché. Cette combinaison est fréquente, chaque fois que l’on peut décomposer le contenu du marché entre une prestation permanente et des prestations ponctuelles (services itératifs) : par exemple, dans un marché d’entretien d’équipements techniques, la maintenance préventive est forfaitaire, et la maintenance corrective (les prestations de dépannage) est traitée sur devis, sur la base de prix unitaires ou, dans un marché de travaux les fondations sont payées sur la base de prix unitaires et la superstructure est traitée au forfait.

Dans cette hypothèse, le marché devra préciser et individualiser clairement les prestations relevant respectivement du prix forfaitaire et du prix unitaire, afin d’éviter tout litige ultérieur. Par abus de langage, on utilise parfois la formule « prix mixte » pour indiquer qu’un marché combine des prix unitaires et des prix forfaitaires. Le « prix mixte » n’est pas une forme de prix.