Durée du marché publics (L2 – L2112-5 – R2112-4)

Code de la commande Publique

DUREE DES MARCHES PUBLICS

Le Code de la commande publique érige la limitation de durée en principe. S’agissant spécifiquement des marchés publics, cette durée est, selon les montages contractuels envisagés, soit strictement limitée, soit définie par rapport à l’objet du marché et les conditions de remise en concurrence périodique.

Dispositions du Code de la commande publique 


Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Contrats à durée déterminée

Article L5 

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Ces contrats sont conclus pour une durée limitée.

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Durée et remise en concurrence périodique

Article L2112-5

La durée du marché est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, sous réserve des dispositions du présent livre relatives à la durée maximale de certains marchés.

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DAJ 2019 – Les accords-cadres

La durée de l’accord-cadre est encadrée

1.2.2.1. Pour les pouvoirs adjudicateurs

L’article L. 2125-1 du code de la commande publique prévoit que la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, il prévoit que, dans des cas exceptionnels justifiés, un accord-cadre peut être passé pour une durée supérieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. L’acheteur doit toujours pouvoir justifier de se trouver dans l’une de ces hypothèses lorsqu’il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans. Pour les accords-cadres faisant l’objet d’un avis d’appel à la concurrence publié au JOUE, cette justification doit être portée dans l’avis d’appel à la concurrence7 mais n’a pas obligatoirement à être reprise dans les documents de la consultation remis aux candidats8 . Pour les autres accordscadres, cette information doit figurer dans les documents du marché public s’il s’agit d’une information utile pour les candidats. Cette justification doit être portée dans le rapport de présentation prévu aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 du code de la commande publique, lorsque l’établissement d’un tel rapport est obligatoire.

Ex. : L’acheteur doit acquérir un logiciel pour réaliser une étude envisagée sur une période de 5 ans. Il a besoin, en plus de l’acquisition, de bénéficier de prestations de maintenance qui justifierait un accord-cadre à bons de commande.

Il a procédé à un sourçage et a constaté que les opérateurs susceptibles de répondre à ses besoins détiennent tous légalement un droit exclusif sur la maintenance. Dans ces circonstances particulières, l’acheteur pourrait, le cas échéant, prévoir un accord-cadre « composite » d’une durée de 5 ans qui intègre l’acquisition du logiciel et les prestations de maintenance. Il s’agit d’une durée maximale qui n’interdit pas aux acheteurs de retenir une durée plus courte. Ils peuvent également opter pour une formule comprenant une période ferme reconductible et bénéficier pleinement de la réactivité offerte par le régime des marchés à bons de commande.

Par ailleurs, dans l’hypothèse d’un accord-cadre assorti d’un montant maximum, ce montant constitue la limite supérieure des obligations contractuelles tant du pouvoir adjudicateur que du ou des titulaires de l’accord-cadre. Ainsi, celui-ci prend fin de plein droit dès lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien même sa durée de validité ne serait pas encore expirée. En revanche, il s’avère impossible de mettre fin à l’accord-cadre avant son terme au seul motif que le montant minimum fixé aurait été atteint.

Dans le cadre d’un accord-cadre, la durée maximale de quatre ans concerne la seule émission des bons de commande ou la conclusion des marchés subséquents, qui doit avoir lieu pendant la durée de validité de l’accord-cadre. Un bon de commande émis alors que la durée de validité de l’accord-cadre est expirée ne peut faire naître aucune obligation contractuelle et n’ouvre donc pas droit au paiement du titulaire. Toutefois, celui-ci peut demander à être indemnisé sur le fondement de l’enrichissement sans cause (CAA Bordeaux, 8 septembre 2009, Sté Bull SA, n° 08BX00203) . Il en est de même pour les bons de commande émis dans le cadre d’un marché subséquent, qui ne peuvent l’être une fois le marché subséquent arrivé à terme.

L’exécution des bons de commande peut néanmoins se poursuivre au-delà de cette durée, notamment pour assurer la continuité d’un approvisionnement durant le temps de l’achèvement de la procédure de passation du marché suivant. Ainsi, si un bon de commande est émis en fin d’exécution de l’accord-cadre ou du marché subséquent, il restera valide après l’expiration de l’accord-cadre ou du marché subséquent en application duquel il a été émis.

La durée d’exécution des bons de commande ou des marchés subséquents au-delà du terme de l’accord-cadre doit cependant être raisonnable. Les dispositions l’article R. 2162-5 du code de la commande publique proscrivent une date d’émission et une durée d’exécution des bons de commande ou de marchés subséquents qui conduiraient à méconnaître l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques, c’est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée doit s’apprécier en fonction de l’objet et des caractéristiques de la prestation, mais ne devrait, en principe, pas dépasser le temps nécessaire pour sa réalisation.

1.2.2.2. Pour les entités adjudicatrices

S’agissant des entités adjudicatrices, la durée maximale de principe des accords-cadres est fixée à 8 ans (1° de l’article L. 2125-1) Les articles R. 2184-7 à R. 2184-11 du code de la commande publique n’imposent pas aux entités adjudicatrices de conserver la justification si elles optent pour une durée excédant 8 ans. Pour des raisons de sécurité juridique, il est néanmoins recommandé de conserver cette justification. Ces particularités mises à part, les règles ci-dessus exposées s’appliquent également aux accords-cadres passés par les entités adjudicatrices.

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Reconductions

Article R2112-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale.
Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer.

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Les marchés reconductibles – Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics – DAJ 2015

Lorsqu’un acheteur ne veut pas s’engager d’emblée sur une durée trop longue, il peut recourir aux marchés reconductibles. Cette modalité lui permet d’apprécier la qualité des prestations, avant de poursuivre avec le même titulaire. Le marché reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction à l’identique du marché. Dans tous les cas, la procédure de passation doit être déterminée en tenant compte de la durée totale du marché, périodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc, lors de la publicité initiale, mentionner la durée totale du marché en incluant l’ensemble des reconductions prévues.
En l’absence d’une telle mention, le contrat reconduit serait considéré comme un nouveau contrat et par suite irrégulier pour avoir été conclu sans publicité et mise en concurrence préalables (CE, 29 novembre 2000, Commune de Païta, n° 205143). Les documents de la consultation et les pièces contractuelles doivent préciser que le marché est reconductible, ainsi que les conditions de sa reconduction (en particulier, le nombre et la durée des reconductions).
La reconduction d’un marché reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prévue expressément dans le marché (art. 16 du décret 2016-360). En cas de silence gardé par l’acheteur public, le marché reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fixé à l’origine dans le marché.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour l’une des deux modalités suivantes :
    • soit il prévoit dans le contrat que la reconduction du marché est soumise à une décision expresse de sa part ;
    • soit il indique uniquement que le marché est reconductible : en cas de silence gardé par l’acheteur public, le marché reconductible est automatiquement reconduit.
Les conditions d’information du titulaire du marché, concernant la reconduction ou non du marché, varient en fonction des deux hypothèses envisagées ci-dessus :
    • 1er cas : le marché prévoit que la reconduction est soumise à une décision expresse de l’acheteur public. La décision doit être notifiée au titulaire avant la date d’échéance du marché. En effet, la reconduction s’entend comme étant le prolongement d’un même contrat, et non comme un nouveau marché. Si l’acheteur n’a notifié aucune décision avant l’échéance du marché, les relations contractuelles entre l’acheteur et le titulaire prennent fin et le marché n’existe plus. Il est recommandé de prévoir dans le marché les conditions dans lesquelles peut être prononcée la reconduction : un délai peut, par exemple, être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être reconduit ;
    • 2ème cas : le marché reconductible ne prévoit pas les modalités de sa reconduction .Si l’acheteur ne souhaite pas reconduire le marché, il doit prendre une décision expresse de non-reconduction, qu’il notifie au titulaire avant la date d’échéance du marché. Les conditions dans lesquelles peut être prononcée la non-reconduction doivent être prévues par les clauses du marché : un délai peut ainsi être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être interrompu.
La situation est donc la suivante :
Le pouvoir adjudicateur détient une compétence exclusive pour décider de reconduire ou non le marché, que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en aucun cas, s’y opposer.

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Doctrine administrative

DAJ 2017 – Fiche technique – Les accords cadres

La durée de l’accord-cadre est encadrée

Pour les pouvoirs adjudicateurs

Le III de l’article 78 prévoit que la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, il prévoit que, dans des cas exceptionnels justifiés, un accord-cadre peut être passé pour une durée supérieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.

L’acheteur doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothèses lorsqu’il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans. Pour les accords-cadres faisant l’objet d’un avis d’appel à la concurrence publiée au JOUE, cette justification doit être portée dans l’avis d’appel à la concurrence (Règlement d’exécution de la Commission n° 842/2011 du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement (CE) n° 1564/2005 – Annexe II : Formulaire standard 2: « Avis de marché », rubrique II.1.4) mais n’a pas obligatoirement à être reprise dans les documents de la consultation remis aux candidats (CE, 10 mai 2006, Société Schiocchet, n° 288435).

Pour les autres accords-cadres, cette information doit figurer dans les documents du marché public s’il s’agit d’une information utile pour les candidats. Cette justification doit être portée dans le rapport de présentation demandé à l’article 105 lorsque l’établissement d’un tel rapport est obligatoire.

Ex. : L’acheteur doit acquérir un logiciel pour réaliser une étude envisagée sur une période de 5 ans. Il doit de ce fait en plus de l’acquisition bénéficier de prestations de maintenance qui justifierait un accord-cadre à bons de commande. Il a procédé à un sourçage et a constaté que les opérateurs susceptibles de répondre à ses besoins détiennent tous légalement un droit exclusif sur la maintenance. Dans ces circonstances particulières, l’acheteur pourrait le cas échéant prévoir un accord-cadre d’une durée de 5 ans qui intègre les prestations de maintenance du logiciel.

Il s’agit d’une durée maximale qui n’interdit pas aux acheteurs de retenir une durée plus courte. Ils peuvent également opter pour une formule comprenant une période ferme reconductible, et bénéficier pleinement de la réactivité offerte par le régime des marchés à bons de commande. Par ailleurs, dans l’hypothèse d’un accord-cadre assorti d’un montant maximum, ce montant constitue la limite supérieure des obligations contractuelles tant du pouvoir adjudicateur que du ou des titulaires de l’accord-cadre.

Ainsi, celui-ci prend fin de plein droit dès lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien même sa durée de validité ne serait pas encore expirée.

En revanche, il s’avère impossible de mettre fin à l’accord-cadre avant son terme au seul motif que le montant minimum fixé aurait été atteint.

Dans le cadre d’un accord-cadre, la durée maximale de quatre ans concerne la seule émission des bons de commande ou la conclusion des marchés subséquents, qui doit avoir lieu pendant la durée de validité de l’accord-cadre. Un bon de commande émis alors que la durée de validité de l’accord-cadre est expirée ne peut faire naître aucune obligation contractuelle et n’ouvre donc pas droit au paiement du titulaire. Toutefois, celui-ci peut demander à être indemnisé sur le fondement de l’enrichissement sans cause5.

Il en est de même pour les bons de commande émis dans le cadre d’un marché subséquent qui ne peuvent l’être une fois le marché subséquent arrivé à terme. L’exécution des bons de commande peut néanmoins se poursuivre au-delà de cette durée, notamment pour assurer la continuité d’un approvisionnement durant le temps de l’achèvement de la procédure de passation du marché suivant.

Ainsi, si un bon de commande est émis en fin d’exécution de l’accord-cadre ou du marché subséquent, il restera valide après l’expiration de l’accord-cadre ou du marché subséquent en application duquel il a été émis.

La durée d’exécution des bons de commande ou des marchés subséquents au-delà du terme de l’accord-cadre doit cependant être raisonnable. Les dispositions du IV de l’article 78 du décret n°2016-360 proscrivent une date d’émission et une durée d’exécution des bons de commande ou de marchés subséquents qui conduiraient à méconnaître l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques, c’est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable.

Cette durée doit s’apprécier en fonction de l’objet et des caractéristiques de la prestation, mais ne devrait, en principe, pas dépasser le temps nécessaire pour sa réalisation.

Pour les entités adjudicatrices

S’agissant des entités adjudicatrices, la durée maximale de principe de leur accord-cadre est fixée à 8 ans (art.78 III). A l’exception de cette particularité, les règles ci-dessus exposées sont les mêmes. L’article 106 du décret n°2016-360 n’impose pas aux entités adjudicatrices de conserver la justification si elles optent pour une durée excédant 8 ans. Pour des raisons de sécurité juridique, il est néanmoins recommandé de conserver cette justification.