Clause de sauvegarde

Code : Commande Publique

La clause de sauvegarde permet à l’acheteur public de résilier, sans indemnité, la partie non exécutée des prestations, lorsque le prix révisé dépasse la sauvegarde prévue. Ainsi, alors que la clause butoir permet la poursuite de l’exécution des prestations du marché, la clause de sauvegarde permet d’y mettre fin.

Cette clause se traduit, la plupart du temps, par un pourcentage d’augmentation au-delà duquel le pouvoir adjudicateur a la possibilité de résilier le marché, ce qui lui permet de se désengager d’un marché dont l’évolution des prix dépasse, par exemple, ses possibilités budgétaires.

Article R2112-13
Modifié par Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 – art. 12

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, dans des conditions fixées au présent article, pour tenir compte des variations économiques.

Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires.

Lorsque le prix est révisable, les clauses du marché fixent la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :

1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;

2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;

3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.

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DAJ 2023, Guide des prix

Il est recommandé de prévoir des prix révisables, dès la fin de la première année, voire pendant la première année, pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents. 

L’acheteur a l’obligation de mentionner, dans les documents de la consultation de l’accord-cadre, la forme du prix et les modalités de sa détermination. 

Lors de la passation d’un accord-cadre mono-attributaire ou multi-attributaire, les candidats doivent proposer un prix qui les engage. Le montant de l’offre indicative constitue un prix plafond (une mention expresse en ce sens doit figurer dans l’accord-cadre), qui peut être révisé si les conditions en sont prévues dans l’accord-cadre (et non dans le marché subséquent). 

Pour les accords-cadres mono attributaires ou multi-attributaires, une mention expresse doit obligatoirement être intégrée dans les documents de la consultation pour que les prix soient considérés comme des prix plafond. 

Lorsqu’il est demandé des prix indicatifs au stade de l’accord-cadre, ces derniers doivent refléter la réalité économique du marché au moment de la remise de l’offre. 

Une telle obligation doit également figurer dans les documents de la consultation. 

Auparavant, l’acheteur doit vérifier si l’objet du marché est compatible avec la mise en place d’un prix plafond. 

Ainsi, sur des marchés de fourniture sur lesquels il existe une volatilité forte des prix, telle que la fourniture d’énergie, fixer un prix plafond peut s’avérer complexe, voire impossible pour les candidats. 

La fixation d’un prix plafond peut entrainer une augmentation artificielle des prix défavorable à l’acheteur. 

Cette augmentation des prix peut par ailleurs être variable d’un candidat à un autre (en fonction de l’obligation de couverture de prix associée, qui n’est pas la même pour les différents fournisseurs) et ainsi fausser la comparaison des offres. 

Les marchés subséquents conclus en fonction du besoin à satisfaire, permettent l’application des prix éventuellement révisés par application de la clause de révision des prix prévue par l’accord-cadre. 

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DAJ 2021, Notice explicative des CCAG

Précisions sur la date de fixation du prix pour l’actualisation et la révision des prix (articles 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-PI, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG-TIC, 9.4 CCAG-Travaux, 10.1 CCAG MOE, 10.1.2 et 10.2.4 CCAG FCS, 11.1.2 et 11.2.4 CCAG-MI)

Les CCAG précise que la date d’établissement du prix initial, pour le calcul de la révision de prix, ou la date de fixation du prix dans l’offre, pour le calcul de l’actualisation du prix, correspond à la date de Direction des affaires juridiques Avril 2021 remise de l’offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale.

DAJ 2022, Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières

La clause de révision doit obligatoirement fixer la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de la révision des prix (art. R2112-13 alinéa 3). Le rythme de la révision devra idéalement être fixé en fonction du rythme prévisible des fluctuations des prix de l’activité économique concernée. C’est pourquoi il convient d’éviter l’application systématique d’une échéance annuelle pour les clauses de révision des prix afin de maintenir l’équilibre financier du marché, sans porter préjudice à l’une ou l’autre des parties.

Pour rappel, le CCAG Fournitures courantes et services prévoit, dans son article 10.2.2 que « lorsque le marché (…) nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, il est procédé à une révision des prix au minimum tous les trois mois à compter de la date de notification du marché »5. Le CCAG-Travaux prévoit quant à lui que les acomptes mensuels versés au titulaire comportent l’effet de la révision des prix ; le rythme de la révision des prix est alors mensuel (art. 13.2 du CCAG 2009 ; art. 12.2 du CCAG 2021).

 

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Clause de sauvegarde

Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

Afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.

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Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

« Je vous demande de vous assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations et imposent que les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Le non-respect de ces obligations est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

En outre, afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

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