Associations – Fondations – Fédérations – Pouvoirs adjudicateurs : externalisez vos marchés

Code : Commande Publique

L’assujettissement au Code de la commande publique des associations, fédérations et fondations : la qualité de pouvoir adjudicateur

Les associations et fondations peuvent être considérées comme pouvoir adjudicateur en application de l’article L.1211-1 du Code de la commande publique (transposant l’article 2 de la directive 2014/24/UE), si elles en remplissent les critères. Deux conditions cumulatives sont nécessaires pour qu’une association ou une fondation soit considérée comme un pouvoir adjudicateur.

  • Elle doit avoir été créée pour satisfaire une mission d’intérêt général autre qu’industrielle et commerciale : l’entité doit prendre en charge un besoin d’intérêt général
  • Elle doit avoir un lien de dépendance étroit avec un autre pouvoir adjudicateur en application des trois critères alternatifs définis par l’article L1211-1 : composition du conseil d’administration / gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur / financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur (ex : subventions de fonctionnement, aides…). Ce dernier critère est celui qui peut faire entrer les associations ou fondations dans le giron du droit de la commande publique

En outre, les contrats de travaux conclus par des personnes de droit privé qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis au Code de la commande publique.

Ainsi, dans bien des cas les règles de la commande publique se doivent d’être respectées sous peine de sanctions (Cour de discipline budgétaire et financière, pénal…). Pour respecter vos obligations, externalisez vos marchés (cf. infra).

Article L1211-1

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Les pouvoirs adjudicateurs sont :

Les personnes morales de droit public ;

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit public »

Les personnes morales de droit public soumises au code sont, par exemple, l’État et ses établissements publics à caractère administratif comme à caractère industriel ou commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Il convient de noter que les marchés publics signés en France par les personnes morales de droit public et exécutés matériellement à l’étranger sont soumis à la loi française et donc au code de la commande publique. De même, les marchés publics passés sur un territoire membre de l’Union européenne sont soumis à la directive européenne au même titre que les marchés publics passés sur le territoire français. Le droit de l’Union européenne relatif aux marchés publics, et notamment la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, s’applique sur l’ensemble du territoire des États membres de l’Union européenne, destinataires de la directive (article 94 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

En revanche, sauf décision des parties de s’y soumettre volontairement, le code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés publics signés et exécutés à l’étranger par des acheteurs français (CE, 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, n° 316028 : construction d’une trésorerie et restructuration du consulat général de France à Djibouti. CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976 : les lieux de signature et d’exécution constituent les seuls critères opérants (rappel de la jurisprudence du CE, 3 juillet 1968, Lavigne et Le Mée, n° 68333, et de la circulaire du 3 mai 1998 relative à la passation des marchés publics à l’étranger). Le lieu de signature doit être entendu comme le lieu de signature par l’acheteur. Le lieu d’exécution des prestations objet du marché public permet quant à lui de déterminer si le marché public est exécuté en dehors du territoire français. Si la jurisprudence et la doctrine ne fournissent pas d’éléments permettant de cerner ce qu’il convient d’entendre comme « exécuté à l’étranger », on peut raisonnablement penser qu’il convient de prendre en compte le lieu d’exécution pour un contrat de travaux, le lieu du bénéficiaire de la prestation pour un contrat de services et le lieu de livraison pour un contrat de fournitures, à l’exclusion de toute autre considération). Néanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des des candidats, ainsi que les règles de transparence s’appliquent à ces marchés (CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976)

L’Etat et ses établissements publics

L’État5 , personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur. Ses composantes, qu’il s’agisse de services centraux, de services à compétence nationale, de services déconcentrés ou des autres organismes de l’Etat qui, sans non plus posséder une personnalité juridique distincte6 , disposent d’une certaine autonomie, comme par exemple les autorités administratives indépendantes sont à considérer comme autant d’unités opérationnelles distinctes7 .

Sont également des pouvoirs adjudicateurs, du fait qu’il s’agit de personnes morales de droit public, les démembrements de l’État doués d’une personnalité juridique propre, à savoir :

– les établissements publics administratifs (EPA) ainsi que les établissements assimilés, reconnus par la jurisprudence comme une variété d’établissement public administratif :
 les établissements publics à caractère culturel (EPCC) : les établissements publics de coopération culturelle, qui peuvent aussi être locaux ;
 les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP) : Collège de France, Conservatoire national des arts et métiers, École nationale supérieure d’arts et métiers, écoles normales supérieures, École centrale de Lyon, École des hautes études en sciences sociales, Institut national des langues et civilisations orientales, Muséum national d’histoire naturelle, Observatoire de Paris, Palais de la Découverte, centres universitaires, École centrale des arts et manufactures, Institut de physique du globe de Paris, Institut national des sciences appliquées, instituts nationaux polytechniques, etc. ;
 les établissements publics à caractère scientifique et culturel (EPSC) : universités, instituts d’études politiques, Institut d’études politiques de Paris, École pratique des hautes études ;
 les établissements publics d’enseignement supérieur ;
 les établissements publics à caractère scientifique et technologique (EPST) pour les achats qui ne sont pas directement liés à leurs activités de recherche : Centre national de la recherche scientifique (CNRS), l’Institut national d’études démographiques, Institut national de la recherche agronomique, Institut national de recherche en sciences et technologie pour l’environnement et l’agriculture, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération, Institut national de recherche en informatique et automatique, Institut français des sciences et technologie des transports, de l’aménagement et des réseaux, etc. ;
 les établissements consulaires : chambres de commerce et d’industrie, chambres de métiers et de l’artisanat (CMA) ; chambres d’agriculture8 ;
 les établissements publics de santé (EPS) qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 (modifiant l’article L.6141-1 du code de la santé publique), sont considérés comme des établissements publics de l’État. Ces établissements restent toutefois soumis aux seuils applicables aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux (cf. article 2 du décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé) ;
 de la même manière, tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique, appliquent les règles du code de la commande publique. – les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), ;

– les groupements d’intérêt public (GIP)9 , qui sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière et créées par voie contractuelle, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Les GIP exercent une activité d’intérêt général à but non lucratif.

5 Sur la notion d’État, voir CJUE, 17 septembre 1998, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, Aff. C-323/96, pts. 27 à 29. 6 CE, 30 décembre 2013, n° 358826, à propos du Conseil économique, social et environnemental. 7 Au sens de l’article R.2121-2 du code, sans que cette qualification ait forcément pour corollaire une autonomie de gestion de ses marchés justifiant une estimation de la valeur des besoins séparée au niveau de ladite unité. 8 CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne, n° 68117 ; CE, 9 décembre 1987, Chambre d’agriculture des Deux-Sèvres, n° 70836. 9 Pour plus d’informations, voir le chapitre II « Dispositions relatives au statut des groupements d’intérêt public » de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ainsi que le décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements d’intérêt public

Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux

Les collectivités territoriales métropolitaines, qu’elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu’elles soient dotées d’un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille ; communes d’Alsace-Moselle), sont autant de pouvoirs adjudicateurs du fait de leurs statuts de personnes morales de droit public. Il convient de relever qu’une commune ayant fusionné avec une autre commune, quand bien même elle conserverait un statut de commune déléguée, perd sa personnalité juridique propre et n’a donc plus la qualité de pouvoir adjudicateur distinct (10) . Tous les établissements publics des collectivités territoriales sont, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel ou commercial, des pouvoirs adjudicateurs. Le code s’applique aussi bien à ceux d’entre eux qui ont le statut d’établissement public territorial (structures de coopération intercommunale) qu’à ceux à caractère purement fonctionnel (ex. centres communaux d’action sociale). Il a en outre été jugé que les associations syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (11) . Les établissements publics locaux sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu’un article du code vise les collectivités territoriales, il s’applique également à leurs établissements publics. Enfin, les établissements publics locaux d’enseignement (collèges, lycées d’enseignement général, technologique et professionnel et les établissements d’éducation spéciale) sont, en tant que personnes morales de droit public, des pouvoirs adjudicateurs.

10 CE, Avis, 4 novembre 2013, n° 369356 et 369389 ; CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des eaux France, n° 337927. 11 CE, 13 septembre 1995, Favier, n° 125018.

L’outre-mer

En tant que personnes morales de droit public, les collectivités d’outre-mer sont des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, elles peuvent être soumises à des règles spécifiques. C’est le livre VI qui regroupe les dispositions propres aux collectivités et territoires d’outre-mer destinées à rendre applicable la deuxième partie du code de la commande publique dans ces territoires.

1.3.1. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 73 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux régions et départements d’outre-mer que sont la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, La Réunion et Mayotte. Aussi, il convient de signaler que les adaptations spécifiques des règles de la commande publique applicables à ces personnes publiques qui figuraient dans les précédents textes ont été reprises dans le code de la commande publique . La détermination des conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage et de répartition des attributions correspondantes en ce qui concerne les opérations d’aménagement réalisés sur le réseau routier national à la Guyane et sur les ouvrages d’infrastructures de transports à Mayotte (12) est aujourd’hui codifiée aux articles L.2641-1 et R.2614-1 à R.2614-6 du code de la commande publique.

1.3.2. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 74 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux collectivités d’outre-mer de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy et de SaintPierre-et-Miquelon, compte tenu de la combinaison de lecture de l’article 74 de la Constitution et de leurs statuts organiques :
– Saint-Martin : articles LO 6313-1 et LO 6314-1 du code général des collectivités territoriales ;
– Saint-Barthélemy : articles LO 6213-1 et LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales ;
– Saint-Pierre-et-Miquelon : articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

1.3.3. Dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative : article 74 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux services de l’État et à ses établissements publics situés dans les territoires de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna, de Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

En revanche, il ne régit pas les marchés publics et contrats de concession des collectivités d’outre-mer de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de Nouvelle-Calédonie, ces dernières étant soumises au régime de spécialité législative et d’autonomie en vertu de l’article 74 de la Constitution.

Dans ces collectivités disposant de leur réglementation propre, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les règles applicables en la matière. De la même manière que pour les précédentes collectivités citées, la codification des autres textes relatifs à la commande publique a des conséquences sur ces collectivités.

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance avait été étendue en Polynésie française et en NouvelleCalédonie (13), sans limitation aux seuls contrats passés par l’État et ses établissements publics, et à aux îles Wallis-etFutuna (14) aux contrats passés par l’État et ses établissements publics.

Désormais, le code de la commande publique étend pour ces trois collectivités l’ensemble des dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 précitée en tant qu’elles concernent l’État et ses établissements publics. Par ailleurs, le même titre II de cette loi est étendu aux Terres australes et antarctiques françaises.

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi « MOP) est applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna (15) aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics. Désormais, la codification de la loi MOP et ses décrets d’application entraîne l’application de ces textes à l’ensemble de ces collectivités, pour les marchés de l’État et ses établissements publics. De même, ces textes, qui n’étaient pas applicables pour les TAAF, le sont désormais. Les dispositions relatives à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique sont applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna. Elles sont codifiées aux articles L.3351-1 pour les îles Wallis-et-Futuna, L.3361-1 pour la Polynésie française et L.3371-1 pour la NouvelleCalédonie. De même, ces dispositions relatives aux délais de paiement sont étendues dans les TAAF.

Ces quatre collectivités se voient également appliquées les dispositions relatives à la composition et au fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable (CCRA)(16) pour les litiges relatifs aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics. Il en est de même pour les dispositions relatives aux recensements des marchés publics (17) . Enfin, les dispositions relatives à l’exécution des marchés publics par carte d’achat sont désormais applicables de plein droit pour ces quatre mêmes collectivités (18) .

13 Article 15-3 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. 14 Article 15-4 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. 15 Article 29-1 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. 16 Décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics. 17 Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence. 18 Décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l’exécution des marchés publics par carte d’achat.

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Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général »

Pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur, les directives européennes relatives à la commande publique ne tiennent pas compte de la nature de la personne morale au sens du droit interne. En effet, le statut de la personne morale (publique ou privée) est indifférent pour la qualification d’organisme de droit public et donc de pouvoir adjudicateur au sens de ces directives (19). Ainsi, conformément aux dispositions du 2° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique, sont des pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont : « a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; « b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; « c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ».

Seule une analyse au cas par cas permet de déterminer si ces acheteurs privés satisfont ou non aux critères énoncés. Le caractère cumulatif de trois critères fixé par les dispositions de la directive 2014/24/UE, repris dans le code, est affirmé par la CJUE (20) . Le fait que l’entité en cause ne soit pas référencée au sein des annexes I, II ou III de l’appendice I de l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’accord OMC en ce qui concerne l’Union européenne ne signifie en aucun cas que cet organisme ne constitue pas un pouvoir adjudicateur.

19 CJUE, 15 mai 2003, Commission contre royaume d’Espagne, Aff. C-214/00, pts. 55 à 57 et CJCE, 13 janvier 2005, Commission contre royaume d’Espagne, Aff. C-84/03, pts. 27 et 28. 20 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., Aff. C-44/96, pt. 21 et 39. Voir également CJCE, 10 novembre 1998, BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pt. 29 et CJCE, 10 mai 2001, Agorà SRL, Aff. C-223/99 et C-260/99, pt. 26.

Personnalité juridique

Ce critère ne pose pas difficulté (21) . Dès lors que l’entité dispose de la personnalité juridique et qu’elle est dotée d’une capacité juridique, elle peut en principe conclure des contrats. Disposent ainsi de la personnalité juridique les sociétés, associations, groupements d’intérêt économiques, etc.

21 Le juge du droit de l’Union européenne opère une lecture européenne de la notion de personnalité juridique : TPI, 4 juin 2013, Elitaliana SpA contre Eulex Kosovo, Aff. T-213/12, pts. 26 et 37.

Objet social

Le critère selon lequel la personne morale doit avoir été « créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » doit être interprété à la lumière de la jurisprudence de la CJUE qui en a retenu une acception large au regard du double objectif d’ouverture à la concurrence et de transparence. Pour apprécier si des activités poursuivent un but d’intérêt général dépourvu de caractère industriel ou commercial, la CJUE fonde son analyse sur un faisceau d’indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de la personne morale et aux conditions dans lesquelles elle exerce son activité (22) .

22 CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume d’Espagne, aff. C-283/00, cons. 81.

S’agissant du terme « créé »

La CJUE a précisé (23) que « l’effet utile de la directive ne serait pas pleinement préservé si l’application du régime de la directive pouvait être exclue du seul fait que les tâches d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique ne lui ont pas été confiées dès sa création » (considérant 57) et qu’« une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse être constatée objectivement » (considérant 63).

Par conséquent, c’est l’activité effectivement exercée par la personne morale de droit privé qu’il convient de prendre en compte pour le qualifier ou non d’acheteur.

23 CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99

S’agissant du terme « spécifiquement »

La condition selon laquelle la personne morale doit avoir été créé pour satisfaire « spécifiquement » des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, n’implique pas qu’elle soit « uniquement » ou « majoritairement » chargée de satisfaire de tels besoins. Le fait que la satisfaction des besoins d’intérêt général ne constitue qu’une partie relativement peu importante des activités réellement entreprises par la personne morale est sans pertinence dès lors que cette dernière continue à se charger des besoins qu’elle est spécifiquement obligé de satisfaire (24).

24 CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, aff. C-44/96, cons. 25 et 26. Sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJUE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 56 et 57.

S’agissant des termes « besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ».

La première question consiste à s’interroger sur le caractère d’intérêt général du besoin satisfait.

La notion de « besoin d’intérêt général » est une notion autonome interprétée par la CJUE afin d’en assurer une application uniforme dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne. Ainsi, la Cour examine chaque cas afin de le qualifier ou non de besoin d’intérêt général. La législation nationale ne peut discrétionnairement décider que tel ou tel besoin est ou n’est pas d’intérêt général. À cet égard, la Cour juge qu’une activité répond à un besoin d’intérêt général lorsqu’elle profite à la collectivité et qu’une personne publique pourrait, à ce titre, la prendre en charge.

Exemples :
– La production de documents administratifs dont certains sont soumis au secret ou au respect de normes de sécurité est étroitement liée à l’ordre public et au fonctionnement institutionnel de l’État exigeant une garantie d’approvisionnement et le respect de normes de confidentialité et de sécurité (25).
– La Cour a reconnu que « les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions et d’autres initiatives semblables satisfont à des besoins d’intérêt général. L’organisateur de telles manifestations n’agit pas seulement dans l’intérêt particulier de ces derniers mais il procure également aux consommateurs qui fréquentent ces manifestations une information permettant à ceux-ci d’effectuer leurs choix dans des conditions optimales. L’impulsion pour les échanges qui en résulte peut être considérée comme relevant de l’intérêt général » (26).
– Des activités mortuaires et de pompes funèbres sont considérées comme des activités répondant effectivement à un besoin d’intérêt général. De telles activités sont liées à l’ordre public dans la mesure où l’État a un intérêt manifeste à exercer un contrôle étroit sur l’établissement de certificats tels que les certificats de naissance ou de décès.
S’ajoutent à cela des motifs évidents d’hygiène et de santé publique. La Cour précise en outre que « la circonstance qu’une collectivité territoriale a l’obligation légale de prendre en charge les funérailles et, le cas échéant, d’en assumer les frais, (…) constitue un indice de l’existence d’un tel besoin d’intérêt général » (27).
– Une activité qui consiste à acquérir des services de planification et de construction dans le cadre d’un projet immobilier portant sur la construction de plusieurs immeubles de bureaux et d’un immeuble de stationnement couvert, faisant suite à une décision de la ville de créer sur son territoire un pôle de développement technologique, est susceptible de répondre effectivement à un besoin d’intérêt général. En effet, la Cour a reconnu dans cette affaire que la défenderesse n’agissait pas seulement dans l’intérêt particulier des entreprises directement concernées par ledit projet, mais également dans celui de la ville qui souhaite se développer du point de vue économique et social. En outre, la Cour a précisé que l’intérêt général ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs d’une activité ou d’un service (28).
– L’activité qui consiste à assumer l’exécution des programmes et actions prévus dans le plan d’amortissement et de création de centres pénitentiaires, aux fins de la mise en œuvre de la politique pénitentiaire de l’État espagnol, constitue une condition nécessaire à l’exercice du pouvoir répressif de l’État et est intrinsèquement liée à l’ordre public. Il s’agit donc d’une activité d’intérêt général (29).

La deuxième question vise à déterminer si le besoin d’intérêt général a un caractère autre qu’industriel ou commercial.

La Cour a précisé que « les besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial sont en règle générale satisfaits d’une manière autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché. Il s’agit en général de besoins que, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’État choisit de satisfaire luimême ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante » (30).

Cette définition européenne est fondée sur la possibilité pour un État de décider de conserver une influence déterminante sur une activité jugée nécessaire dans la mesure où cette activité pourrait ne pas être entièrement satisfaite par les offres d’opérateurs entièrement privés. Il ressort dès lors de la jurisprudence que l’absence de concurrence ne doit pas être considérée comme une condition sine qua non à la reconnaissance d’une personne morale de droit public puisque la notion de besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial n’exclut pas des besoins qui sont également satisfaits ou pourraient l’être par des entreprises privées (31).

Cependant, l’existence d’une concurrence développée peut être un indice au soutien du fait qu’il ne s’agit pas d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

La Cour a également souligné que d’autres facteurs devaient être pris en compte pour déterminer le caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles la personne morale exerce ses activités. En effet, si la personne morale opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, il est peu probable que les besoins qu’elle vise à satisfaire soient d’une nature autre qu’industrielle ou commerciale. Ainsi, pour reconnaître que l’intérêt général est autre qu’industriel ou commercial, il n’est pas exclu que les activités donnent lieu à la réalisation de bénéfices. Il importe en revanche que la recherche de tels bénéfices ne constitue pas l’objet principal de la personne morale (32).

En outre, le fait que le pouvoir adjudicateur auquel l’organisme est lié opère une recapitalisation de la personne morale dans le cas où celle-ci est déclarée en faillite ou réalise des pertes financières, est un indice du caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin satisfait. La personne morale de droit privé ne se comporte pas comme un simple opérateur privé puisqu’il n’assume pas l’intégralité des risques liés à son activité et qu’il se laisse guider par des considérations autres que purement économiques.

Exemple d’intérêt général ayant un caractère commercial : L’organisation de foires et d’expositions est une activité économique qui consiste à fournir des services aux exposants contre versement d’une contrepartie. Par son activité, l’entité satisfait des besoins de nature commerciale. Par conséquent, les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions satisfont un besoin d’intérêt général ayant un caractère commercial. L’entité n’est dès lors pas qualifiée d’organisme de droit public (33).

24 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, Aff. C-44/96, pts. 25 et 26. Sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pts. 56 et 57. Voir également CJUE, 5 octobre 2017, « LitSpecMet » UAB contre « Vilniaus lokomotyvų remonto depas » UAB, aff. C-567/15, pts 40 et 41. 25 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., Aff. C-44/96, pts. 22 à 24. 26 CJCE, 10 mai 2001, Agorà Srl, Aff. C-223/99 et C-260/99, pts. 33 et 34. 27 CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, Aff. C-373/00, pts. 51 à 53 et 66. 28 CJCE, 22 mai 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, Aff. C-18/01, pts. 41 à 45, 61 et 62. 29 CJCE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume d’Espagne, Aff. C-283/00, pts. 84 à 86. 30 Cass. Soc. 28 mars 2018, CHSCT du centre hospitalier de Chartres, n° 16-29106 et CAA de Marseille, 7 mai 2018, n° 17MA02615 31 Cass. Soc., 28 mars 2018, n° 16-29106. Etait aussi invoqué par l’établissement public hospitalier demandeur le fait que les ressources financières du CHSCT étant apportées par l’employeur, le critère du financement majoritaire objet du point 2.3.1 de la présente fiche aurait été rempli. 32 Soit non pas un intérêt général mais l’intérêt particulier d’un groupe de salariés reconnu par la loi. 33 CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden contre BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pts. 50 et 51.

Lien avec un pouvoir adjudicateur

Ce critère vise à constater l’existence d’une dépendance étroite de la personne morale de droit privé à l’égard d’un organisme soumis aux dispositions du droit de l’Union européenne en matière de marchés publics (38). Ce troisième critère est satisfait dès lors que l’une des conditions suivantes est remplie :
– soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public ;
– soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers ;
– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

La Cour a eu l’occasion d’appliquer ce critère à un ordre professionnel, en estimant qu’« un ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critère relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financé majoritairement par les cotisations payées par ses membres, dont la loi l’habilite à fixer et à percevoir le montant, dans le cas où cette loi ne détermine pas l’étendue et les modalités des actions que ledit organisme entreprend dans le cadre de l’accomplissement de ses missions légales, que ces cotisations sont destinées à financer, ni le critère relatif au contrôle de la gestion par les pouvoirs publics du seul fait que la décision par laquelle le même organisme fixe le montant desdites cotisations doit être approuvée par une autorité de tutelle » (39).

38 CJCE, 3 octobre 2000, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, Aff. C-380/98, pt. 20. 39 CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, Aff. C-526/11, pt. 31,

Financement majoritaire par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public

S’agissant de la notion de financement public, seuls les financements versés sans contrepartie spécifique aux activités de la personne morale de droit privé concernée peuvent être qualifiés de « financement public ». La Cour de justice a confirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée » (40). Ne constituent donc pas un financement public, au sens de la définition de l’organisme de droit public, les versements effectués en contrepartie de prestations de services. Sont notamment qualifiées de financement public par la Cour les subventions.

Sur le caractère « majoritaire » du financement public, la Cour précise que « le terme « majoritairement » doit être interprété comme signifiant « plus de la moitié ». [Pour un tel calcul], il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont l’organisme bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale. (…) L’exercice budgétaire au cours duquel la procédure de passation d’un marché déterminé est lancée doit être considéré comme la période la plus appropriée pour le calcul du mode de financement de cet organisme, étant entendu que ce calcul doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire, fussent-ils de nature prévisionnelle »(41).

La Cour a jugé par exemple qu’il y a financement majoritaire par l’État lorsque les activités d’organismes de radiodiffusion publics sont financées majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d’un poste récepteur, qui est imposée, calculée et perçue suivant des règles exorbitantes du droit commun et sans contre-prestation spécifique (42).

40 CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, Aff. C-526/11, pt. 22. 41 Ibid. pts. 21 et 26. 42 Pts. 44 à 50 des conclusions de l’affaire University of Cambridge, Aff. C-380/98. 

Gestion soumise à un contrôle par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personne morales de droit public

Le contrôle requis se caractérise par la capacité d’influencer les décisions de la personne morale de droit privé concernée. Ce doit être un contrôle actif. C’est pourquoi, l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori ne suffit pas à considérer que le critère du contrôle de gestion est satisfait (43).

La Cour a cependant nuancé sa position puisqu’elle précise, dans un arrêt relatif aux SAHLM, que dès lors que les règles de gestion sont très détaillées, la simple surveillance de leur respect peut, à elle seule, aboutir à conférer une emprise importante aux pouvoirs publics (44). Mais si la personne morale de droit privé jouit d’une autonomie organisationnelle et budgétaire et que le contrôle ne s’effectue qu’a posteriori, le juge considère qu’il y a absence de tutelle ou de contrôle sur cette personne (45).

Par conséquent, le contrôle de gestion peut éventuellement être a priori dès lors qu’il ne se résume pas à un simple contrôle de la régularité. En l’affaire, l’effectivité du contrôle de gestion était révélée par la possibilité pour le ministre de prononcer la dissolution de la SAHLM, de nommer un liquidateur, de suspendre les organes dirigeants et de nommer un administrateur provisoire, autant d’indices qui, selon la Cour, impliquent un contrôle permanent de la personne morale.

43 CJCE, 3 octobre 2000, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, Aff. C-380/98, pts. 33, 36 et 44. 44 CJUE, 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk, Aff. C-337/06. 45 CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, Aff. C-373/00, pts. 70 à 73

Organe d’administration, de direction ou de surveillance composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public

Ce dernier critère ne pose pas a priori de difficultés d’interprétation. La Cour a été amenée à le rechercher : « Quant à la troisième condition, il y a lieu de constater que le directeur général de l’ÖS est nommé par un organe composé en majorité des membres nommés par la Chancellerie fédérale ou différents ministères. De plus, elle est soumise au contrôle de la Cour des comptes et un office de contrôle étatique est chargé de veiller aux imprimés soumis à un régime de sécurité. Enfin, selon les déclarations faites à l’audience par la SRG, la majorité des actions de l’ÖS restent dans les mains de l’État autrichien »(48).

(48) CJUE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96

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Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs »

Le code de la commande publique s’applique aux organismes de droit privé qui ont été constitués par des pouvoirs adjudicateurs dans l’objectif de réaliser certaines activités en commun (49) . On peut notamment y rassembler les groupements et associations formés par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou un ou plusieurs organismes de droit public.

À titre d’illustration, les sociétés publiques locales (SPL) peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs au sens du code. En application de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, ces dernières et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des SPL dont ils détiennent la totalité du capital. Ces SPL doivent prendre la forme d’une société anonyme et sont « compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général ». Les SPL sont donc des personnes morales de droit privé, dont le capital est exclusivement détenu par des acheteurs au sens du code, ce qui se traduira par un contrôle de ces acheteurs sur cette structure et la désignation, par eux, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance. En conséquence, lorsqu’elles sont créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, les SPL sont soumises aux règles fixées par le code (50) .

49 3° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique. 50 En ce sens, voir Conseil d’État, Guide des outils d’action économique, Famille « entreprises et participations publiques », 16. Sociétés locales à statut spécifique, p. 8.

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Contrats subventionnés

Article L2100-2 

Les contrats conclus par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à l’article L. 1210-1 et qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis aux dispositions de la présente partie, à l’exception des chapitres Ier à III et du chapitre VI du titre IX du présent livre, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° La valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code ;
2° L’objet du contrat correspond à l’une des activités suivantes :
a) Des activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée au 1° de l’article L. 1111-2 ;
b) Des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ;
c) Des prestations de services liés aux travaux mentionnés au présent article.
Ces contrats peuvent toujours être conclus en lots séparés.
Le pouvoir adjudicateur qui octroie des subventions veille au respect des dispositions des livres Ier, II, III et V de la présente partie.

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DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

L’article L. 2100-2 du code de la commande publique prévoit que les personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs soumettent néanmoins les contrats qu’elles concluent avec des tiers, aux règles du code, à l’exception de ses chapitres I er43 , II44, III45 du livre I de la deuxième partie et du chapitre VI du titre IX du même livre I, lorsque les conditions suivantes sont cumulativement réunies :

– ce contrat est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis au code. La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de préciser ce que recouvre le terme « subventionné », qui doit être entendu de manière large. En effet, il comprend toutes les participations financières directes des pouvoirs adjudicateurs dans le contrat que la personne privée entend conclure et peut aussi inclure des mesures de financement indirectes comme les allégements fiscaux. Le fait que cette participation financière soit prévue par un texte ou découle de la libre volonté des pouvoirs adjudicateurs concernés est sans incidence46 .

– la valeur estimée hors taxe du contrat est supérieure aux seuils européens publiés au journal officiel de la République française (JORF) ;

– l’objet du contrat relève des activités de génie civil ou des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ou de prestations de services liés à ces travaux.

Ainsi, les personnes de droit privé devront procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence pour ces contrats. Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions est chargé de veiller au respect des dispositions des livres I er , II, III et V de la deuxième partie législative du code de la commande publique.

43 Articles L.2191-2 à L.2191-8 relatifs à l’exécution financière des marchés publics. 44 Articles L.2192-10 à L.2192-15 relatifs aux modalités de facturation et de paiement. 45 Articles L.2193-1 à L.2193-14 relatifs à la sous-traitance. 46 CJUE, 26 septembre 2013, République française contre Commission européenne, Aff. C-115/12 P, points 42 à 49.

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■ ■ ■ Assujettissement des associations à la commande publique. Les associations peuvent être soumises au droit de la commande publique dans plusieurs cas. En application du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, une association est un pouvoir adjudicateur si elle a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, à la condition que son activité soit financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, que sa gestion soit soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ou que son organe d’administration, de direction ou de surveillance soit composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Du fait de la nature de leurs missions et des liens de dépendance qui les unissent aux organismes de droit public, les associations remplissant ces conditions sont soumises aux mêmes règles et doivent donc se conformer aux principes de la commande publique. Cela exclut donc, à priori, les associations qui poursuivent un intérêt particulier ou qui ont une activité économique de type commercial. Par ailleurs, les associations qualifiables d’associations transparentes ou qui agissent en tant que mandataires d’une personne soumise au code de la commande publique sont également soumises à ce code. En outre, même lorsqu’elles ne remplissent pas les conditions citées ci-dessus, les associations peuvent être soumises à certaines dispositions du code de la commande publique pour la passation de certains marchés privés, conformément aux dispositions de l’article L. 2100-2 de ce code qui transpose l’article 13 de la directive 2024/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Ne sont concernés que les marchés privés subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur, portant sur un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens et dont l’objet correspond à des activités de génie civil, à des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires, aux bâtiments à usage administratif ou à des prestations de services liés à ces travaux. Ces contrats ne sont pas soumis à l’obligation d’allotissement. Ils sont soumis aux dispositions relatives à l’exécution des marchés, à l’exclusion de celles relatives à l’exécution financière (chapitre Ier du titre IX de la deuxième partie du code), aux modalités de facturation et de paiement (chapitre II dudit titre IX), à la sous-traitance (chapitre III du même titre) et aux informations relatives aux achats (chapitre VI dudit titre). Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions est chargé de veiller au respect des dispositions en cause du code de la commande publique. En conséquence, les règles de la commande publique applicables aux associations sont, dans tous les cas, déjà exhaustives et ne nécessitent pas de clarifications autres que celles déjà existantes, notamment par le biais des fiches techniques disponibles sur le site Internet de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, des finances et de la relance (QE n° 37133, réponse à Pierre Morel-À-L’Huissier (UDI et I – Lozère ), JOAN du 7 septembre 2021).

■ ■ ■ Notion de mission d’intérêt général autre qu’industriel et commercial. La notion d’intérêt général telle qu’utilisée pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur est interprétée largement par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Une association investie de missions à caractère public exhaustivement définies par la loi, telle que l’est la fédération italienne de football, peut être considérée comme ayant été créée pour satisfaire un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial. Le fait qu’une telle association exerce par ailleurs des activités purement privées pour lesquelles elle s’autofinance, représentant la majorité de ses tâches, est sans incidence sur ce constat (CJUE, 3 février 2021, FIGC et Consorzio Ge.Se.Av., C-155/19  ; CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria, C-44/96).

Les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, à but non lucratif, visent précisément à satisfaire les besoins de santé de la population. Il semble dès lors difficile de considérer que leur activité ne constituerait pas une activité d’intérêt général. En outre, pour apprécier si des activités d’intérêt général poursuivent un but autre qu’industriel ou commercial, la CJUE se fonde sur un faisceau d’indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de l’entité et aux conditions dans lesquelles celle-ci exerce son activité. En l’espèce ces associations à but non lucratif, qui sont pour certaines soumis à l’interdiction de facturation de dépassement des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs d’honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale et qui sont soumis à certaines obligations spécifiques prévues à l’article L. 6112-2 du code de la santé publique, peuvent être considérés comme satisfaisant un but d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial (Question écrite n° 18662 de Mme Danielle Brulebois (La République en Marche – Jura) du 9 avril 2019, Réponse publiée au JOAN le 21 mai 2019, p. 4 734).

■ ■ ■ Financement. Le critère du financement public peut être rempli si les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, et notamment les subventions, sont majoritaires.

■ ■ ■ Contrôle exercé sur sa gestion. Le contrôle requis se caractérise par la capacité d’influencer les décisions de l’organisme concerné.

Ce doit être un contrôle actif. Il semble impossible d’affirmer, d’une manière générale, que le critère de la soumission de la gestion à un contrôle d’un pouvoir adjudicateur serait rempli. Il n’est pas exclu que le critère de la gouvernance soit rempli par certaines associations. En application de la jurisprudence, ce critère est rempli lorsque, du fait de la composition des organismes d’administration, de direction ou de surveillance, un pouvoir adjudicateur dispose d’un poids lui permettant d’exercer une influence décisive sur les décisions les plus importantes et les orientations stratégiques de l’entité. En conséquence, il convient d’analyser au cas par cas si ce critère alternatif est rempli (Question écrite n° 18662 de Mme Danielle Brulebois (La République en Marche – Jura) du 9 avril 2019, Réponse publiée au JOAN le 21 mai 2019, p. 4 734).

Voir aussi : quasi-régie

Externalisation des marchés publics des associations, fondations ou fédérations pouvoirs adjudicateurs : respectez vos obligations légales

En cas d’assujettissement aux règles de la commande publique, afin de rapidement se conformer à ces dernières suite à contrôle ou par anticipation d’un contrôle, le meilleur moyen est de recourir à un cabinet spécialisé en externalisation des marchés publics.

Pyxis-Support propose par exemple un service dédié à l’externalisation des marchés publics dans ce contexte. Voir l’offre d’externalisation

Code de la commande publique

Article L1211-1

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Les pouvoirs adjudicateurs sont :

Les personnes morales de droit public ;

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit public »

Les personnes morales de droit public soumises au code sont, par exemple, l’État et ses établissements publics à caractère administratif comme à caractère industriel ou commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Il convient de noter que les marchés publics signés en France par les personnes morales de droit public et exécutés matériellement à l’étranger sont soumis à la loi française et donc au code de la commande publique. De même, les marchés publics passés sur un territoire membre de l’Union européenne sont soumis à la directive européenne au même titre que les marchés publics passés sur le territoire français. Le droit de l’Union européenne relatif aux marchés publics, et notamment la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, s’applique sur l’ensemble du territoire des États membres de l’Union européenne, destinataires de la directive (article 94 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

En revanche, sauf décision des parties de s’y soumettre volontairement, le code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés publics signés et exécutés à l’étranger par des acheteurs français (CE, 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, n° 316028 : construction d’une trésorerie et restructuration du consulat général de France à Djibouti. CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976 : les lieux de signature et d’exécution constituent les seuls critères opérants (rappel de la jurisprudence du CE, 3 juillet 1968, Lavigne et Le Mée, n° 68333, et de la circulaire du 3 mai 1998 relative à la passation des marchés publics à l’étranger). Le lieu de signature doit être entendu comme le lieu de signature par l’acheteur. Le lieu d’exécution des prestations objet du marché public permet quant à lui de déterminer si le marché public est exécuté en dehors du territoire français. Si la jurisprudence et la doctrine ne fournissent pas d’éléments permettant de cerner ce qu’il convient d’entendre comme « exécuté à l’étranger », on peut raisonnablement penser qu’il convient de prendre en compte le lieu d’exécution pour un contrat de travaux, le lieu du bénéficiaire de la prestation pour un contrat de services et le lieu de livraison pour un contrat de fournitures, à l’exclusion de toute autre considération). Néanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des des candidats, ainsi que les règles de transparence s’appliquent à ces marchés (CE, 29 juin 2012, Société Pro 2C, n° 357976)

L’Etat et ses établissements publics

L’État5 , personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur. Ses composantes, qu’il s’agisse de services centraux, de services à compétence nationale, de services déconcentrés ou des autres organismes de l’Etat qui, sans non plus posséder une personnalité juridique distincte6 , disposent d’une certaine autonomie, comme par exemple les autorités administratives indépendantes sont à considérer comme autant d’unités opérationnelles distinctes7 .

Sont également des pouvoirs adjudicateurs, du fait qu’il s’agit de personnes morales de droit public, les démembrements de l’État doués d’une personnalité juridique propre, à savoir :

– les établissements publics administratifs (EPA) ainsi que les établissements assimilés, reconnus par la jurisprudence comme une variété d’établissement public administratif :
 les établissements publics à caractère culturel (EPCC) : les établissements publics de coopération culturelle, qui peuvent aussi être locaux ;
 les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP) : Collège de France, Conservatoire national des arts et métiers, École nationale supérieure d’arts et métiers, écoles normales supérieures, École centrale de Lyon, École des hautes études en sciences sociales, Institut national des langues et civilisations orientales, Muséum national d’histoire naturelle, Observatoire de Paris, Palais de la Découverte, centres universitaires, École centrale des arts et manufactures, Institut de physique du globe de Paris, Institut national des sciences appliquées, instituts nationaux polytechniques, etc. ;
 les établissements publics à caractère scientifique et culturel (EPSC) : universités, instituts d’études politiques, Institut d’études politiques de Paris, École pratique des hautes études ;
 les établissements publics d’enseignement supérieur ;
 les établissements publics à caractère scientifique et technologique (EPST) pour les achats qui ne sont pas directement liés à leurs activités de recherche : Centre national de la recherche scientifique (CNRS), l’Institut national d’études démographiques, Institut national de la recherche agronomique, Institut national de recherche en sciences et technologie pour l’environnement et l’agriculture, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération, Institut national de recherche en informatique et automatique, Institut français des sciences et technologie des transports, de l’aménagement et des réseaux, etc. ;
 les établissements consulaires : chambres de commerce et d’industrie, chambres de métiers et de l’artisanat (CMA) ; chambres d’agriculture8 ;
 les établissements publics de santé (EPS) qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 (modifiant l’article L.6141-1 du code de la santé publique), sont considérés comme des établissements publics de l’État. Ces établissements restent toutefois soumis aux seuils applicables aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux (cf. article 2 du décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 portant diverses dispositions relatives à la tarification des établissements de santé et aux marchés des établissements publics de santé) ;
 de la même manière, tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique, appliquent les règles du code de la commande publique. – les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), ;

– les groupements d’intérêt public (GIP)9 , qui sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière et créées par voie contractuelle, soit entre plusieurs personnes morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Les GIP exercent une activité d’intérêt général à but non lucratif.

5 Sur la notion d’État, voir CJUE, 17 septembre 1998, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique, Aff. C-323/96, pts. 27 à 29. 6 CE, 30 décembre 2013, n° 358826, à propos du Conseil économique, social et environnemental. 7 Au sens de l’article R.2121-2 du code, sans que cette qualification ait forcément pour corollaire une autonomie de gestion de ses marchés justifiant une estimation de la valeur des besoins séparée au niveau de ladite unité. 8 CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne, n° 68117 ; CE, 9 décembre 1987, Chambre d’agriculture des Deux-Sèvres, n° 70836. 9 Pour plus d’informations, voir le chapitre II « Dispositions relatives au statut des groupements d’intérêt public » de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit ainsi que le décret n° 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements d’intérêt public

Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux

Les collectivités territoriales métropolitaines, qu’elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu’elles soient dotées d’un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille ; communes d’Alsace-Moselle), sont autant de pouvoirs adjudicateurs du fait de leurs statuts de personnes morales de droit public. Il convient de relever qu’une commune ayant fusionné avec une autre commune, quand bien même elle conserverait un statut de commune déléguée, perd sa personnalité juridique propre et n’a donc plus la qualité de pouvoir adjudicateur distinct (10) . Tous les établissements publics des collectivités territoriales sont, qu’ils revêtent un caractère administratif ou industriel ou commercial, des pouvoirs adjudicateurs. Le code s’applique aussi bien à ceux d’entre eux qui ont le statut d’établissement public territorial (structures de coopération intercommunale) qu’à ceux à caractère purement fonctionnel (ex. centres communaux d’action sociale). Il a en outre été jugé que les associations syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (11) . Les établissements publics locaux sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu’un article du code vise les collectivités territoriales, il s’applique également à leurs établissements publics. Enfin, les établissements publics locaux d’enseignement (collèges, lycées d’enseignement général, technologique et professionnel et les établissements d’éducation spéciale) sont, en tant que personnes morales de droit public, des pouvoirs adjudicateurs.

10 CE, Avis, 4 novembre 2013, n° 369356 et 369389 ; CE, 11 mai 2011, Société Lyonnaise des eaux France, n° 337927. 11 CE, 13 septembre 1995, Favier, n° 125018.

L’outre-mer

En tant que personnes morales de droit public, les collectivités d’outre-mer sont des pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, elles peuvent être soumises à des règles spécifiques. C’est le livre VI qui regroupe les dispositions propres aux collectivités et territoires d’outre-mer destinées à rendre applicable la deuxième partie du code de la commande publique dans ces territoires.

1.3.1. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 73 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux régions et départements d’outre-mer que sont la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, La Réunion et Mayotte. Aussi, il convient de signaler que les adaptations spécifiques des règles de la commande publique applicables à ces personnes publiques qui figuraient dans les précédents textes ont été reprises dans le code de la commande publique . La détermination des conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage et de répartition des attributions correspondantes en ce qui concerne les opérations d’aménagement réalisés sur le réseau routier national à la Guyane et sur les ouvrages d’infrastructures de transports à Mayotte (12) est aujourd’hui codifiée aux articles L.2641-1 et R.2614-1 à R.2614-6 du code de la commande publique.

1.3.2. Dans les collectivités soumises au principe d’identité législative : article 74 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux collectivités d’outre-mer de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy et de SaintPierre-et-Miquelon, compte tenu de la combinaison de lecture de l’article 74 de la Constitution et de leurs statuts organiques :
– Saint-Martin : articles LO 6313-1 et LO 6314-1 du code général des collectivités territoriales ;
– Saint-Barthélemy : articles LO 6213-1 et LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales ;
– Saint-Pierre-et-Miquelon : articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

1.3.3. Dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative : article 74 de la Constitution Le code de la commande publique s’applique aux services de l’État et à ses établissements publics situés dans les territoires de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna, de Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

En revanche, il ne régit pas les marchés publics et contrats de concession des collectivités d’outre-mer de Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de Nouvelle-Calédonie, ces dernières étant soumises au régime de spécialité législative et d’autonomie en vertu de l’article 74 de la Constitution.

Dans ces collectivités disposant de leur réglementation propre, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les règles applicables en la matière. De la même manière que pour les précédentes collectivités citées, la codification des autres textes relatifs à la commande publique a des conséquences sur ces collectivités.

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance avait été étendue en Polynésie française et en NouvelleCalédonie (13), sans limitation aux seuls contrats passés par l’État et ses établissements publics, et à aux îles Wallis-etFutuna (14) aux contrats passés par l’État et ses établissements publics.

Désormais, le code de la commande publique étend pour ces trois collectivités l’ensemble des dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 précitée en tant qu’elles concernent l’État et ses établissements publics. Par ailleurs, le même titre II de cette loi est étendu aux Terres australes et antarctiques françaises.

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi « MOP) est applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna (15) aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics. Désormais, la codification de la loi MOP et ses décrets d’application entraîne l’application de ces textes à l’ensemble de ces collectivités, pour les marchés de l’État et ses établissements publics. De même, ces textes, qui n’étaient pas applicables pour les TAAF, le sont désormais. Les dispositions relatives à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique sont applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna. Elles sont codifiées aux articles L.3351-1 pour les îles Wallis-et-Futuna, L.3361-1 pour la Polynésie française et L.3371-1 pour la NouvelleCalédonie. De même, ces dispositions relatives aux délais de paiement sont étendues dans les TAAF.

Ces quatre collectivités se voient également appliquées les dispositions relatives à la composition et au fonctionnement des comités consultatifs de règlement amiable (CCRA)(16) pour les litiges relatifs aux marchés publics passés par l’État et ses établissements publics. Il en est de même pour les dispositions relatives aux recensements des marchés publics (17) . Enfin, les dispositions relatives à l’exécution des marchés publics par carte d’achat sont désormais applicables de plein droit pour ces quatre mêmes collectivités (18) .

13 Article 15-3 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. 14 Article 15-4 de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. 15 Article 29-1 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. 16 Décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics. 17 Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence. 18 Décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l’exécution des marchés publics par carte d’achat.

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Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général »

Pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur, les directives européennes relatives à la commande publique ne tiennent pas compte de la nature de la personne morale au sens du droit interne. En effet, le statut de la personne morale (publique ou privée) est indifférent pour la qualification d’organisme de droit public et donc de pouvoir adjudicateur au sens de ces directives (19). Ainsi, conformément aux dispositions du 2° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique, sont des pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont : « a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; « b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; « c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ».

Seule une analyse au cas par cas permet de déterminer si ces acheteurs privés satisfont ou non aux critères énoncés. Le caractère cumulatif de trois critères fixé par les dispositions de la directive 2014/24/UE, repris dans le code, est affirmé par la CJUE (20) . Le fait que l’entité en cause ne soit pas référencée au sein des annexes I, II ou III de l’appendice I de l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’accord OMC en ce qui concerne l’Union européenne ne signifie en aucun cas que cet organisme ne constitue pas un pouvoir adjudicateur.

19 CJUE, 15 mai 2003, Commission contre royaume d’Espagne, Aff. C-214/00, pts. 55 à 57 et CJCE, 13 janvier 2005, Commission contre royaume d’Espagne, Aff. C-84/03, pts. 27 et 28. 20 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., Aff. C-44/96, pt. 21 et 39. Voir également CJCE, 10 novembre 1998, BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pt. 29 et CJCE, 10 mai 2001, Agorà SRL, Aff. C-223/99 et C-260/99, pt. 26.

Personnalité juridique

Ce critère ne pose pas difficulté (21) . Dès lors que l’entité dispose de la personnalité juridique et qu’elle est dotée d’une capacité juridique, elle peut en principe conclure des contrats. Disposent ainsi de la personnalité juridique les sociétés, associations, groupements d’intérêt économiques, etc.

21 Le juge du droit de l’Union européenne opère une lecture européenne de la notion de personnalité juridique : TPI, 4 juin 2013, Elitaliana SpA contre Eulex Kosovo, Aff. T-213/12, pts. 26 et 37.

Objet social

Le critère selon lequel la personne morale doit avoir été « créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » doit être interprété à la lumière de la jurisprudence de la CJUE qui en a retenu une acception large au regard du double objectif d’ouverture à la concurrence et de transparence. Pour apprécier si des activités poursuivent un but d’intérêt général dépourvu de caractère industriel ou commercial, la CJUE fonde son analyse sur un faisceau d’indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de la personne morale et aux conditions dans lesquelles elle exerce son activité (22) .

22 CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume d’Espagne, aff. C-283/00, cons. 81.

S’agissant du terme « créé »

La CJUE a précisé (23) que « l’effet utile de la directive ne serait pas pleinement préservé si l’application du régime de la directive pouvait être exclue du seul fait que les tâches d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique ne lui ont pas été confiées dès sa création » (considérant 57) et qu’« une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse être constatée objectivement » (considérant 63).

Par conséquent, c’est l’activité effectivement exercée par la personne morale de droit privé qu’il convient de prendre en compte pour le qualifier ou non d’acheteur.

23 CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99

S’agissant du terme « spécifiquement »

La condition selon laquelle la personne morale doit avoir été créé pour satisfaire « spécifiquement » des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, n’implique pas qu’elle soit « uniquement » ou « majoritairement » chargée de satisfaire de tels besoins. Le fait que la satisfaction des besoins d’intérêt général ne constitue qu’une partie relativement peu importante des activités réellement entreprises par la personne morale est sans pertinence dès lors que cette dernière continue à se charger des besoins qu’elle est spécifiquement obligé de satisfaire (24).

24 CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, aff. C-44/96, cons. 25 et 26. Sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJUE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 56 et 57.

S’agissant des termes « besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ».

La première question consiste à s’interroger sur le caractère d’intérêt général du besoin satisfait.

La notion de « besoin d’intérêt général » est une notion autonome interprétée par la CJUE afin d’en assurer une application uniforme dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne. Ainsi, la Cour examine chaque cas afin de le qualifier ou non de besoin d’intérêt général. La législation nationale ne peut discrétionnairement décider que tel ou tel besoin est ou n’est pas d’intérêt général. À cet égard, la Cour juge qu’une activité répond à un besoin d’intérêt général lorsqu’elle profite à la collectivité et qu’une personne publique pourrait, à ce titre, la prendre en charge.

Exemples :
– La production de documents administratifs dont certains sont soumis au secret ou au respect de normes de sécurité est étroitement liée à l’ordre public et au fonctionnement institutionnel de l’État exigeant une garantie d’approvisionnement et le respect de normes de confidentialité et de sécurité (25).
– La Cour a reconnu que « les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions et d’autres initiatives semblables satisfont à des besoins d’intérêt général. L’organisateur de telles manifestations n’agit pas seulement dans l’intérêt particulier de ces derniers mais il procure également aux consommateurs qui fréquentent ces manifestations une information permettant à ceux-ci d’effectuer leurs choix dans des conditions optimales. L’impulsion pour les échanges qui en résulte peut être considérée comme relevant de l’intérêt général » (26).
– Des activités mortuaires et de pompes funèbres sont considérées comme des activités répondant effectivement à un besoin d’intérêt général. De telles activités sont liées à l’ordre public dans la mesure où l’État a un intérêt manifeste à exercer un contrôle étroit sur l’établissement de certificats tels que les certificats de naissance ou de décès.
S’ajoutent à cela des motifs évidents d’hygiène et de santé publique. La Cour précise en outre que « la circonstance qu’une collectivité territoriale a l’obligation légale de prendre en charge les funérailles et, le cas échéant, d’en assumer les frais, (…) constitue un indice de l’existence d’un tel besoin d’intérêt général » (27).
– Une activité qui consiste à acquérir des services de planification et de construction dans le cadre d’un projet immobilier portant sur la construction de plusieurs immeubles de bureaux et d’un immeuble de stationnement couvert, faisant suite à une décision de la ville de créer sur son territoire un pôle de développement technologique, est susceptible de répondre effectivement à un besoin d’intérêt général. En effet, la Cour a reconnu dans cette affaire que la défenderesse n’agissait pas seulement dans l’intérêt particulier des entreprises directement concernées par ledit projet, mais également dans celui de la ville qui souhaite se développer du point de vue économique et social. En outre, la Cour a précisé que l’intérêt général ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs d’une activité ou d’un service (28).
– L’activité qui consiste à assumer l’exécution des programmes et actions prévus dans le plan d’amortissement et de création de centres pénitentiaires, aux fins de la mise en œuvre de la politique pénitentiaire de l’État espagnol, constitue une condition nécessaire à l’exercice du pouvoir répressif de l’État et est intrinsèquement liée à l’ordre public. Il s’agit donc d’une activité d’intérêt général (29).

La deuxième question vise à déterminer si le besoin d’intérêt général a un caractère autre qu’industriel ou commercial.

La Cour a précisé que « les besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial sont en règle générale satisfaits d’une manière autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché. Il s’agit en général de besoins que, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’État choisit de satisfaire luimême ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante » (30).

Cette définition européenne est fondée sur la possibilité pour un État de décider de conserver une influence déterminante sur une activité jugée nécessaire dans la mesure où cette activité pourrait ne pas être entièrement satisfaite par les offres d’opérateurs entièrement privés. Il ressort dès lors de la jurisprudence que l’absence de concurrence ne doit pas être considérée comme une condition sine qua non à la reconnaissance d’une personne morale de droit public puisque la notion de besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial n’exclut pas des besoins qui sont également satisfaits ou pourraient l’être par des entreprises privées (31).

Cependant, l’existence d’une concurrence développée peut être un indice au soutien du fait qu’il ne s’agit pas d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

La Cour a également souligné que d’autres facteurs devaient être pris en compte pour déterminer le caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles la personne morale exerce ses activités. En effet, si la personne morale opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, il est peu probable que les besoins qu’elle vise à satisfaire soient d’une nature autre qu’industrielle ou commerciale. Ainsi, pour reconnaître que l’intérêt général est autre qu’industriel ou commercial, il n’est pas exclu que les activités donnent lieu à la réalisation de bénéfices. Il importe en revanche que la recherche de tels bénéfices ne constitue pas l’objet principal de la personne morale (32).

En outre, le fait que le pouvoir adjudicateur auquel l’organisme est lié opère une recapitalisation de la personne morale dans le cas où celle-ci est déclarée en faillite ou réalise des pertes financières, est un indice du caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin satisfait. La personne morale de droit privé ne se comporte pas comme un simple opérateur privé puisqu’il n’assume pas l’intégralité des risques liés à son activité et qu’il se laisse guider par des considérations autres que purement économiques.

Exemple d’intérêt général ayant un caractère commercial : L’organisation de foires et d’expositions est une activité économique qui consiste à fournir des services aux exposants contre versement d’une contrepartie. Par son activité, l’entité satisfait des besoins de nature commerciale. Par conséquent, les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions satisfont un besoin d’intérêt général ayant un caractère commercial. L’entité n’est dès lors pas qualifiée d’organisme de droit public (33).

24 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a, Aff. C-44/96, pts. 25 et 26. Sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pts. 56 et 57. Voir également CJUE, 5 octobre 2017, « LitSpecMet » UAB contre « Vilniaus lokomotyvų remonto depas » UAB, aff. C-567/15, pts 40 et 41. 25 CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., Aff. C-44/96, pts. 22 à 24. 26 CJCE, 10 mai 2001, Agorà Srl, Aff. C-223/99 et C-260/99, pts. 33 et 34. 27 CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, Aff. C-373/00, pts. 51 à 53 et 66. 28 CJCE, 22 mai 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, Aff. C-18/01, pts. 41 à 45, 61 et 62. 29 CJCE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume d’Espagne, Aff. C-283/00, pts. 84 à 86. 30 Cass. Soc. 28 mars 2018, CHSCT du centre hospitalier de Chartres, n° 16-29106 et CAA de Marseille, 7 mai 2018, n° 17MA02615 31 Cass. Soc., 28 mars 2018, n° 16-29106. Etait aussi invoqué par l’établissement public hospitalier demandeur le fait que les ressources financières du CHSCT étant apportées par l’employeur, le critère du financement majoritaire objet du point 2.3.1 de la présente fiche aurait été rempli. 32 Soit non pas un intérêt général mais l’intérêt particulier d’un groupe de salariés reconnu par la loi. 33 CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden contre BFI Holding BV, Aff. C-360/96, pts. 50 et 51.

Lien avec un pouvoir adjudicateur

Ce critère vise à constater l’existence d’une dépendance étroite de la personne morale de droit privé à l’égard d’un organisme soumis aux dispositions du droit de l’Union européenne en matière de marchés publics (38). Ce troisième critère est satisfait dès lors que l’une des conditions suivantes est remplie :
– soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public ;
– soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers ;
– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

La Cour a eu l’occasion d’appliquer ce critère à un ordre professionnel, en estimant qu’« un ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critère relatif au financement majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financé majoritairement par les cotisations payées par ses membres, dont la loi l’habilite à fixer et à percevoir le montant, dans le cas où cette loi ne détermine pas l’étendue et les modalités des actions que ledit organisme entreprend dans le cadre de l’accomplissement de ses missions légales, que ces cotisations sont destinées à financer, ni le critère relatif au contrôle de la gestion par les pouvoirs publics du seul fait que la décision par laquelle le même organisme fixe le montant desdites cotisations doit être approuvée par une autorité de tutelle » (39).

38 CJCE, 3 octobre 2000, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, Aff. C-380/98, pt. 20. 39 CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, Aff. C-526/11, pt. 31,

Financement majoritaire par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public

S’agissant de la notion de financement public, seuls les financements versés sans contrepartie spécifique aux activités de la personne morale de droit privé concernée peuvent être qualifiés de « financement public ». La Cour de justice a confirmé que « la notion de financement vise un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités de l’entité concernée » (40). Ne constituent donc pas un financement public, au sens de la définition de l’organisme de droit public, les versements effectués en contrepartie de prestations de services. Sont notamment qualifiées de financement public par la Cour les subventions.

Sur le caractère « majoritaire » du financement public, la Cour précise que « le terme « majoritairement » doit être interprété comme signifiant « plus de la moitié ». [Pour un tel calcul], il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont l’organisme bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale. (…) L’exercice budgétaire au cours duquel la procédure de passation d’un marché déterminé est lancée doit être considéré comme la période la plus appropriée pour le calcul du mode de financement de cet organisme, étant entendu que ce calcul doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire, fussent-ils de nature prévisionnelle »(41).

La Cour a jugé par exemple qu’il y a financement majoritaire par l’État lorsque les activités d’organismes de radiodiffusion publics sont financées majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d’un poste récepteur, qui est imposée, calculée et perçue suivant des règles exorbitantes du droit commun et sans contre-prestation spécifique (42).

40 CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, Aff. C-526/11, pt. 22. 41 Ibid. pts. 21 et 26. 42 Pts. 44 à 50 des conclusions de l’affaire University of Cambridge, Aff. C-380/98. 

Gestion soumise à un contrôle par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personne morales de droit public

Le contrôle requis se caractérise par la capacité d’influencer les décisions de la personne morale de droit privé concernée. Ce doit être un contrôle actif. C’est pourquoi, l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori ne suffit pas à considérer que le critère du contrôle de gestion est satisfait (43).

La Cour a cependant nuancé sa position puisqu’elle précise, dans un arrêt relatif aux SAHLM, que dès lors que les règles de gestion sont très détaillées, la simple surveillance de leur respect peut, à elle seule, aboutir à conférer une emprise importante aux pouvoirs publics (44). Mais si la personne morale de droit privé jouit d’une autonomie organisationnelle et budgétaire et que le contrôle ne s’effectue qu’a posteriori, le juge considère qu’il y a absence de tutelle ou de contrôle sur cette personne (45).

Par conséquent, le contrôle de gestion peut éventuellement être a priori dès lors qu’il ne se résume pas à un simple contrôle de la régularité. En l’affaire, l’effectivité du contrôle de gestion était révélée par la possibilité pour le ministre de prononcer la dissolution de la SAHLM, de nommer un liquidateur, de suspendre les organes dirigeants et de nommer un administrateur provisoire, autant d’indices qui, selon la Cour, impliquent un contrôle permanent de la personne morale.

43 CJCE, 3 octobre 2000, The Queen contre H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, Aff. C-380/98, pts. 33, 36 et 44. 44 CJUE, 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk, Aff. C-337/06. 45 CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, Aff. C-373/00, pts. 70 à 73

Organe d’administration, de direction ou de surveillance composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres personnes morales de droit public

Ce dernier critère ne pose pas a priori de difficultés d’interprétation. La Cour a été amenée à le rechercher : « Quant à la troisième condition, il y a lieu de constater que le directeur général de l’ÖS est nommé par un organe composé en majorité des membres nommés par la Chancellerie fédérale ou différents ministères. De plus, elle est soumise au contrôle de la Cour des comptes et un office de contrôle étatique est chargé de veiller aux imprimés soumis à un régime de sécurité. Enfin, selon les déclarations faites à l’audience par la SRG, la majorité des actions de l’ÖS restent dans les mains de l’État autrichien »(48).

(48) CJUE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96

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Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

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DAJ, Fiche technique 2019, Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les pouvoirs adjudicateurs « organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs »

Le code de la commande publique s’applique aux organismes de droit privé qui ont été constitués par des pouvoirs adjudicateurs dans l’objectif de réaliser certaines activités en commun (49) . On peut notamment y rassembler les groupements et associations formés par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou un ou plusieurs organismes de droit public.

À titre d’illustration, les sociétés publiques locales (SPL) peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs au sens du code. En application de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, ces dernières et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des SPL dont ils détiennent la totalité du capital. Ces SPL doivent prendre la forme d’une société anonyme et sont « compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général ». Les SPL sont donc des personnes morales de droit privé, dont le capital est exclusivement détenu par des acheteurs au sens du code, ce qui se traduira par un contrôle de ces acheteurs sur cette structure et la désignation, par eux, des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance. En conséquence, lorsqu’elles sont créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, les SPL sont soumises aux règles fixées par le code (50) .

49 3° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique. 50 En ce sens, voir Conseil d’État, Guide des outils d’action économique, Famille « entreprises et participations publiques », 16. Sociétés locales à statut spécifique, p. 8.

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